A – Encadrer la liberté du juge en facilitant l’incarcération

16La liberté du juge dans la détermination de la peine résulte du Code pénal [19], mais elle est désormais plus étroitement encadrée.

17Ainsi, depuis la loi du 12 décembre 2005 ayant ajouté un nouvel alinéa, l’article 132-24 du Code pénal est ainsi rédigé :

18

« Dans les limites fixées par la loi, la juridiction prononce les peines et fixe leur régime en fonction des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. Lorsque la juridiction prononce une peine d’amende, elle détermine son montant en tenant compte également des ressources et des charges de l’auteur de l’infraction.
La nature, le quantum et le régime des peines prononcées sont fixés de manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l’insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions. »

19Le législateur a donc ajouté aux critères autrefois énoncés, à savoir les circonstances de l’infraction (critère objectif) et personnalité de l’auteur (critère subjectif) de nouveaux critères, à savoir la recherche d’un équilibre entre la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime d’une part, et la nécessité de favoriser l’insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions d’autre part. Les objectifs de la peine sont clairement énumérés : protéger la société, sanctionner le condamné, prendre en compte les intérêts de la victime, réinsérer le condamné et prévenir la commission de nouvelles infractions.

20Entre les différents objectifs, on ne peut que remarquer l’absence de hiérarchie mais la volonté de rechercher une conciliation, alors même qu’une partie de la doctrine tendait à considérer, jusqu’à il y a quelques années, qu’il existait un véritable « primat de la réinsertion » qui s’exprimait à travers le nouveau Code pénal [20], notamment à travers la multiplication des peines complémentaires, pouvant, en matière correctionnelle, être prononcées à titre de peine principale et visant à favoriser la réinsertion [21].

21L’un de ces objectifs paraît tout à fait critiquable, à savoir la prise en compte des intérêts de la victime (critère subjectif). Elle manifeste une tendance à une véritable privatisation de l’action publique. En effet, les intérêts de la victime sont normalement pris en considération à l’occasion de l’action civile qui permet la réparation du préjudice subi. Mais, en l’occurrence, elle tient compte de l’évolution de la perception du rôle de la justice pénale tel que véhiculé les médias. Il semble désormais que le jugement pénal et la condamnation qui s’en suit seraient essentiels dans le cadre du processus de cicatrisation de la victime [22].

22Il n’en demeure pas moins qu’énoncer cette prise en compte parmi les critères de détermination de la peine paraît totalement déplacé.

23La protection de la société (critère objectif) paraît englober mais aussi dépasser certains des autres critères énumérés : sanctionner le condamné (critère subjectif) et prévenir la commission de nouvelles infractions (critère mixte). Ce dernier critère paraît quelque peu original en raison de la généralité des termes employés. S’agit-il de protéger contre la commission de nouvelles infractions par le délinquant lui-même, ou de façon générale d’insister sur la valeur symbolique que doit revêtir la peine, qui doit donc dissuader l’ensemble de la population de ne pas se situer en marge ?

24La multiplication des critères et la prise en compte des intérêts de la société et de la victime semble manifester une volonté de ne pas trop se focaliser sur l’infracteur, mais plutôt de préserver autrui envers ces agissements et donc, le cas échéant, l’écarter de la société et, par conséquent, l’incarcérer.

25Cette impression se renforce à travers d’autres modifications du Code pénal.

26Avant la loi de 2005, le prononcé d’une peine d’emprisonnement ferme est soumis à une obligation spéciale de motivation et ce, afin d’éviter le recours systématique à cette peine. Ainsi, l’article 132-19 alinéa 2 du Code pénal dispose :

27

« En matière correctionnelle, la juridiction ne peut prononcer une peine d’emprisonnement sans sursis qu’après avoir spécialement motivé le choix de cette peine. »

28Cette disposition était peu dissuasive en pratique [23], la motivation exigée n’étant pas précisée. Pourtant, la loi du 12 décembre 2005 a limité la portée de cette disposition en prévoyant :

29

« Toutefois, il n’y a pas lieu à motivation spéciale lorsque la personne est en état de récidive légale. »

30De la sorte, plus aucune motivation spéciale n’étant alors exigée, le législateur incite implicitement, mais nécessairement le juge, en cas de récidive à prononcer l’emprisonnement [24].

31En outre, la suspension de peine pour raisons médicales n’est plus possible s’il existe un risque de renouvellement de l’infraction ce qui transforme profondément la nature de cette mesure.

32La suspension de la peine peut être prononcée au moment de la condamnation, mais aussi décidée ultérieurement, au stade de l’exécution de la peine [25].

33La suspension de peine pour raisons de santé a été consacrée par la loi du 4 mars 2002.

34La prise en compte de l’état de santé dans l’exécution des peines privatives de liberté a été tardive même si le Président de la République peut accorder des grâces pour raison médicale [26].

35La possibilité de suspendre la peine pour la personnes atteintes d’une maladie mettant en jeu le pronostic vital a été estimée comme étant « indispensable » par la Commission d’enquête du Sénat sur les conditions de détention dans les établissements pénitentiaires en France [27]. Plus encore, la Commission d’enquête estimait que les « prisons françaises tendent, en effet, à devenir des mouroirs, seule la grâce médicale permettant la libération de détenus en fin de vie. Or, ces grâces médicales ne sont accordées que parcimonieusement et après de longs délais. »

36Cette volonté de prendre en compte l’état de santé du détenu s’appuie également sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Ainsi, à l’occasion d’un des recours formés par Maurice Papon devant la Cour européenne des droits de l’homme, était invoquée l’incompatibilité du maintien en détention avec l’article 3 de la Convention européenne des droits prohibant la torture et autres peines ou traitements inhumains ou dégradants.

37La Cour a procédé à un examen attentif d’autres droits positifs. Elle a relevé que dans les pays membres du Conseil de l’Europe, l’âge élevé de l’intéressé ne constituait pas, en matière pénale un obstacle à l’exercice de poursuites ou à la détention. Pourtant, l’âge est parfois pris en compte dans la détermination de la peine.

38Le requérant considérait que la conjonction de son grand âge et de son état pathologique rendait incompatible avec les exigences de l’article 3 de la Convention le régime de détention.

39Or, selon la Cour,

40

« Pour tomber sous le coup de cet article, un traitement doit atteindre un minimum de gravité. L’appréciation de ce minimum est relative par essence ; elle dépend de l’ensemble des données de la cause et notamment de la nature et du contexte du traitement, de ses modalités d’exécution, de sa durée, de ses effets physiques ou mentaux, ainsi que, parfois, du sexe, de l’âge et de l’état de santé de la victime….
S’agissant de personnes privées de liberté, l’article 3 impose à l’État de s’assurer que tout prisonnier est détenu dans des conditions qui sont compatibles avec le respect de la dignité humaine, que les modalités d’exécution de la mesure ne soumettent pas l’intéressé à une détresse ou une épreuve d’une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à la détention et que, eu égard aux exigences pratiques de l’emprisonnement, la santé et le bien-être du prisonnier sont assurés de manière adéquate, notamment par l’administration des soins médicaux requis. »

41Si la requête a été rejetée, la Cour a néanmoins relevé que :

42

« dans certaines conditions, le maintien en détention pour une période prolongée d’une personne d’un âge avancé pourrait poser problème sous l’angle de l’article 3 de la Convention. Cependant, il convient dans chaque cas d’avoir égard aux circonstances particulières de l’espèce. » [28]

43La Cour n’imposait donc pas à la France d’adopter une législation spécifique en la matière.

44Néanmoins, la suggestion a été reprise dans la proposition de loi sur les conditions de détention adoptée par le Sénat en avril 2001 prévoyant notamment la possibilité de prononcer une mesure de suspension de peine à l’égard des détenus en fin de vie. Cette proposition de loi n’a pas été inscrite à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale, mais la possibilité de suspendre la peine pour raison médicale a été reprise lors des travaux préparatoires de la loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé [29]. En effet, la loi prévoit notamment le droit pour tous à avoir une mort digne.

45L’article 10 de la loi relative aux droits du malade du 4 mars 2002 [30] a donc inséré un article 720-1-1 dans le Code de procédure pénale prévoyant la possibilité de suspension de la peine et ce, « quelle que soit la nature de la peine ou la durée de la peine restant à subir, et pour une durée qui n’a pas à être déterminée, pour les condamnés dont il est établi qu’ils sont atteints d’une pathologie engageant le pronostic vital ou que leur état de santé est durablement incompatible avec le maintien en détention, hors les cas d’hospitalisation des personnes détenues en établissement de santé pour troubles mentaux. »

46Cette disposition a été modifiée par la loi d’adaptation aux évolutions de la criminalité du 9 mars 2004 pour tenir compte des modifications relatives aux juridictions d’application des peines.

47Il peut paraître étonnant que cette mesure, initialement édictée à des fins humanistes puisse désormais être refusée alors que la raison médicale existe bien. La nouvelle précision apportée au texte tient certainement à répondre aux interrogations de la presse et de la doctrine suite au refus d’octroyer le bénéfice de la mesure aux détenus terroristes qui n’avaient pas renoncé à la lutte armée [31].

48Toutefois, plus encore qu’auparavant, cette mesure paraît discutable, son objectif humaniste ayant été dévoyé par la prise en compte de l’intérêt de la répression.

49La loi de 2005 tend donc à faciliter le prononcé ainsi que le maintien en détention et ce, afin de prévenir la récidive pénale alors même que, selon Foucault, la prison échoue à réduire les crimes [32].

B – Eviter le renouvellement de l’infraction en incarcérant

50L’emprisonnement semble être, aux yeux du législateur, l’outil essentiel pour prévenir la récidive, ce qui se manifeste au travers des modifications apportées, par la loi du 12 décembre 2005 à la récidive et au sursis.

51S’agissant de la récidive, le principe de spécialité a été atténué. En effet, dans certains cas, il ne peut y avoir de récidive légale que si l’infraction commise après une condamnation passée en force de chose jugée est la même infraction ou une infraction similaire [33]. Il existait déjà des dispositions assimilant déjà certaines infractions entre elles. Ainsi, en était-il des infractions de vol, d’extorsion, de chantage, d’escroquerie et d’abus de confiance [34].

52Désormais, c’est également le cas pour de nombreuses autres infractions. Ainsi, selon l’article 132-16-3 nouveau du Code, les délits de traite des êtres humains et de proxénétisme prévus par les articles 225-4-1, 225-4-2, 225-4-8, 225-5 à 225-7 et 225-10 du Code pénal sont considérés, au regard de la récidive, comme une même infraction. De même, selon l’article 132-16-4 du Code, les délits de violences volontaires aux personnes ainsi que tout délit commis avec la circonstance aggravante de violences sont considérés, au regard de la récidive, comme une même infraction.

53D’autres modifications concernant la récidive sont contenues dans la loi. Ainsi, désormais, les condamnations prononcées par les juridictions pénales d’un Etat membre de l’Union européenne sont prises en compte au titre de la récidive [35]. Par ailleurs, l’état de récidive légale peut être relevé d’office par la juridiction de jugement [36].

54Pour ce qui est du sursis, la loi entend lutter contre le phénomène d’empilement des sursis, et notamment des sursis avec mise à l’épreuve.

55Pourtant, si en règle générale, les sursis ne peuvent pas assortir des emprisonnements prononcés pour une durée supérieure à cinq ans [37] ; le sursis avec mise à l’épreuve peut désormais s’appliquer aux peines d’emprisonnement jusqu’à dix ans [38]. En effet, il fallait éviter que les récidivistes refusent une libération conditionnelle assortie d’une surveillance post-carcérale [39].

56Depuis la loi de 2005, la juridiction pénale ne peut prononcer le sursis avec mise à l’épreuve à l’encontre d’une personne ayant déjà fait l’objet de deux condamnations assorties du sursis avec mise à l’épreuve pour des délits identiques ou assimilés au sens des articles 132-16 à 132-16-4 du Code et se trouvant en état de récidive légale. Lorsqu’il s’agit soit d’un crime, soit d’un délit de violences volontaires, d’un délit d’agressions ou d’atteintes sexuelles ou d’un délit commis avec la circonstance aggravante de violences, la juridiction ne peut prononcer le sursis avec mise à l’épreuve à l’encontre d’une personne ayant déjà fait l’objet d’une condamnation assortie du sursis avec mise à l’épreuve pour des infractions identiques ou assimilées et se trouvant en état de récidive légale. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque le sursis avec mise à l’épreuve ne porte que sur une partie de la peine d’emprisonnement prononcée en application des dispositions du dernier alinéa de l’article 132-42 du Code pénal [40].

57En empêchant la possibilité de prononcer un sursis avec mise à l’épreuve et n’exigeant pas de motivation de la peine d’emprisonnement ferme si l’individu est en état de récidive légale, le législateur tend à faire de la prison la « peine naturelle » applicable aux récidivistes. Quoiqu’il en soit son prononcé est plus que facilité.

58Enfin, la loi créé la notion de réitération d’infractions.

59Cette notion résulte de la loi du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales.

60Ainsi, l’article 132-16-7 du Code pénal prévoit :

61

« Il y a réitération d’infractions pénales lorsqu’une personne a déjà été condamnée définitivement pour un crime ou un délit et commet une nouvelle infraction qui ne répond pas aux conditions de la récidive légale.
Les peines prononcées pour l’infraction commise en réitération se cumulent sans limitation de quantum et sans possibilité de confusion avec les peines définitivement prononcées lors de la condamnation précédente. »

62Désormais, les peines peuvent se cumuler sans limitation, alors qu’autrefois, ces infractions étaient commises en concours réel, les sanctions ne pouvant alors se cumuler que dans la limite du maximum légal le plus élevé [41].

63Il est possible de s’interroger sur la compatibilité de cette disposition avec le bloc de constitutionnalité. En effet, l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen dispose notamment que « la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». En outre, le Conseil constitutionnel veille au respect de ce principe [42]. Toutefois, saisi de cette loi, il n’a pas censuré cette nouvelle disposition [43] et ce, malgré l’aggravation de la peine qui en résulte nécessairement.

64La loi nouvelle opère donc un véritable choix de politique criminelle et ce, afin de lutter contre la récidive pénale en favorisant le recours à l’emprisonnement. Mais ce choix s’accompagne également d’une généralisation de la surveillance en amont et en aval de cet emprisonnement.

65Avant et après avoir puni (et donc emprisonné), il est possible de surveiller.

A – Surveiller sans avoir encore puni

67Foucault décrit, dans son ouvrage, le panoptisme [45] à partir de la figure de la panopticon de Bentham [46] : « à la périphérie un bâtiment en anneau ; au centre, une tour ; celle-ci est percée de larges fenêtres qui ouvrent sur la face intérieure de l’anneau le bâtiment périphérique est divisé en cellules, dont chacune traverse toute l’épaisseur du bâtiment ; elles ont deux fenêtres, l’une vers l’intérieur, correspondant aux fenêtres de la tour ; l’autre donnant sur l’extérieur, permet à la lumière de traverser la cellule de part en part. Il suffit alors de placer un surveillant dans la tour centrale, et dans chaque cellule d’enfermer… ».

68Ce modèle a été décrit en 1975. A l’heure actuelle, le développement des moyens de communication permet de dépasser ce schéma, toutefois demeure l’impression d’un pouvoir présent de façon continue pour surveiller et prévenir la commission d’éventuelles infractions.

69

« De là, l’effet majeur du Panoptique : induire chez le détenu un état conscient et permanent de visibilité qui assure le fonctionnement automatique du pouvoir. Faire que la surveillance soit permanente dans ses effets, même si elle est discontinue dans son action ; que la perfection du pouvoir tende à rendre inutile l’actualité de son exercice » [47].

70A l’heure actuelle, de nombreux lieux publics sont équipés de procédés de télésurveillance, alors que les lieux privés peuvent également faire l’objet de sonorisations et de fixations d’images [48].

71

« Bentham a posé le principe que le pouvoir devait être visible et invérifiable. Visible : sans cesse le détenu aura devant les yeux la haute silhouette de la tour centrale d’où il est épié. Invérifiable : le détenu ne doit jamais savoir qu’il est actuellement regardé ; mais il doit être sûr qu’il peut toujours l’être. » [49]

72Pour les moyens classiques de télésurveillance, le plus souvent, l’individu est informé qu’il est filmé, par la présence d’une caméra, voire même encore par l’affichage d’un message. Pour autant, il ignore si quelqu’un le surveille effectivement, mais il est vraisemblable que les données collectées sont conservées et pourront, si nécessaire, être consultées.

73

« Le schéma panoptique, sans s’effacer ni perdre aucune de ses propriétés, est destiné à se diffuser dans le corps social ; il a pour vocation d’y devenir une fonction généralisée » [50].

74C’est une des raisons pour lesquelles ces procédés intrusifs se généralisent depuis plusieurs années.

75Il ne semble pas être interdits par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme relatif à la vie privée. Ainsi, le paragraphe 2 de cette disposition prévoit, notamment, qu’il peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit si celle-ci est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales. Or, l’objectif affiché de la surveillance, qui est prévue par la loi et semble nécessaire dans une société démocratique, est bien la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales.

76La loi du 12 décembre 2005 instaure de nouvelles dispositions relatives à la surveillance.

77Ainsi, est inséré l’article 21-1 dans la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure qui autorise les services et unités de la police et de la gendarmerie nationales chargés d’une mission de police judiciaire à mettre en œuvre des traitements automatisés de données à caractère personnel collectées au cours des enquêtes préliminaires ou de flagrance ou des investigations exécutées sur commission rogatoire et concernant tout crime ou délit portant atteinte aux personnes punis de plus de cinq ans d’emprisonnement ou portant atteinte aux biens et punis de plus de sept ans d’emprisonnement, ou collectées au cours des procédures de recherche de cause de la mort et des causes de disparitions inquiétantes, afin de faciliter la constatation des crimes et délits présentant un caractère sériel, d’en rassembler les preuves et d’en identifier les auteurs, grâce à l’établissement de liens entre les individus, les événements ou les infractions pouvant en mettre en évidence ce caractère sériel.

78Ces traitements s’effectuent sous le contrôle des autorités judiciaires et justifient l’enregistrement des données à caractère personnel.

79Les personnes susceptibles d’être visées sont limitativement énumérées. Il s’agit des suspects [51], des témoins [52] ou des victimes des infractions sus-évoquées.

80Par ailleurs, la loi n°2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers instaure de nombreuses dispositions relatives à la surveillance afin de prévenir les actes de terrorisme [53].

81Le chapitre 1^er de la loi, « Dispositions relatives à la vidéosurveillance », modifie l’article 10 de la loi n°95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité. Est désormais autorisée l’installation de procédés de surveillance aux fins de prévention d’actes de terrorisme pour la protection des abords immédiats des bâtiments et installations dans les dieux susceptibles d’être exposés à des actes de terrorisme.

82Il est prévu que les systèmes de vidéosurveillance sont autorisés pour une durée renouvelable de cinq ans.

83De plus, l’article 10-1 de la loi permet au représentant de l’Etat dans le département et, à Paris, le préfet de police de prescrire la mise en œuvre, dans un délai qu’ils fixent, de systèmes de vidéosurveillance [54].

84Des dispositions particulières existent en cas d’urgence et d’exposition particulière à un risque d’actes de terrorisme.

85De façon plus générale, l’article 78-2 du Code de procédure pénale a étendu les possibilités de contrôle de l’identité ayant lieu à bord d’un train effectuant une liaison internationale. Ainsi, désormais il peut être procédé à un contrôle sur la portion du trajet entre la frontière et le premier arrêt qui se situe au-delà des vingt kilomètres de la frontière. Toutefois, sur celles des lignes ferroviaires effectuant une liaison internationale et présentant des caractéristiques particulières de desserte, le contrôle peut également être opéré entre cet arrêt et un arrêt situé dans la limite des cinquante kilomètres suivants.

86D’autres dispositions modifient des textes en dehors du Code de procédure pénale tel que le Code des postes et des communications électroniques, la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, la loi n°2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, ainsi que la loi n°83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de surveillance, de gardiennage et de transport de fonds.

87Certains de ces textes prévoient, depuis lors, la possibilité afin de prévenir les actes de terrorisme ou de rechercher leurs auteurs ou d’en rassembler les preuves, la communication de certaines données détenues par des organismes privés de communication ; ou encore l’installation de dispositifs fixes ou mobiles de contrôle automatisé des données signalétiques des véhicules prenant la photographie de leurs occupants par les autorités publiques.

88L’avantage de cette surveillance préventive est qu’elle est facilitée par les nouvelles technologies et ne nécessite pas l’utilisation d’un personnel trop important. Ce constat permet de vérifier l’affirmation de M. Foucault qui relevait qu’il possible de « réduire le nombre de ceux qui l’exercent [cette surveillance], tout en multipliant le nombre de ceux sur qui on l’exerce » [55].

89La surveillance risque d’ailleurs de prendre une nouvelle forme si le projet de loi sur la prévention de la délinquance était adopté par le Parlement. Il suppose de repérer les troubles du comportement chez les enfants de bas âge et prévoit également de créer une chaîne continue pour le suivi de ceux-ci [56]. Cette surveillance permettrait d’identifier une population « à risques », puis de la surveiller étroitement.

90De la sorte, l’ensemble des procédés sus-évoqués poursuit une première finalité, à savoir prévenir la commission d’infraction. Celui qui serait tenté pourrait ainsi hésiter à agir, car il sait qu’il risque de s’exposer à une sanction ou plus précisément à l’emprisonnement.

91La surveillance empêche donc de devenir un infracteur, mais elle concerne également le délinquant, celui qui a déjà été puni.

B – Surveiller après avoir puni

92Si ces procédés de surveillance sont destinés à éviter qu’une infraction ne soit commise, si cet objectif est manqué, ils permettent de recueillir des preuves afin de sanctionner l’infracteur.

93Or, nous l’avons vu, la sanction généralisée est la prison.

94La prison transforme l’infracteur en délinquant. En effet, Foucault pose la distinction entre l’infracteur et le délinquant. L’infracteur est celui qui commet l’infraction, le délinquant est lié à son infraction par un « faisceau de fils complexes » [57]. L’utilité de la prison serait donc de créer, de formater des délinquants donc de transformer l’infracteur d’occasion en délinquant d’habitude, et donc d’organiser un milieu fermé de délinquance [58].

95Par conséquent, la prison « contribue à mettre en place un illégalisme voyant, marqué, irréductible à un certain niveau et secrètement utile… Cette forme, c’est la délinquance proprement dite. » [59]

96Si, pour Foucault, la prison a échoué à réduire les crimes, elle a fort bien réussi à produire la délinquance.

97La mise en place de cette délinquance présente des avantages [60]. Il est ainsi possible de la contrôler, d’organiser des procédés de surveillance, mais aussi de « noyauter » le groupe auquel elle appartient et d’y organiser un système permettant aux autorités d’être informées des agissements [61].

98La surveillance post-carcérale s’est largement développée, afin de contrôler les délinquants.

99Concernant la suspension de peine pour raisons médicales, avant le dernier alinéa de l’article 720-1-1 du code de procédure pénale, il a ainsi été inséré, par la loi du 12 décembre 2005, un alinéa ainsi rédigé :

100

« Si la suspension de peine a été ordonnée pour une condamnation prononcée en matière criminelle, une expertise médicale destinée à vérifier que les conditions de la suspension sont toujours remplies doit intervenir tous les six mois. »

101La surveillance continue donc, alors même que la peine d’emprisonnement fait l’objet d’une suspension pour raison médicale.

102Cette surveillance post-carcérale se conçoit parfaitement dans la mesure où il ne s’agit que d’une suspension de la peine se fondant sur des motifs médicaux. Il est donc logique que si ces motifs disparaissent, la suspension n’est donc plus justifiée et la peine d’emprisonnement doit reprendre.

103Mais cette modification s’accompagne d’autres dispositions permettant un traitement post-carcéral du délinquant.

104Celles-ci prennent souvent la forme d’un suivi socio-judiciaire du délinquant.

105La juridiction de jugement peut ainsi ordonner un suivi socio-judiciaire [62] et ce, même à titre de peine principale [63] pour les infractions énumérées par l’article D. 147-31 du Code de procédure pénale issu du décret n° 2006-385 du 30 mars 2006 modifiant le code de procédure pénale (troisième partie : Décrets) et relatif au traitement de la récidive des infractions pénales [64]. Dans cette hypothèse, la surveillance se substitue à la prison.

106Le suivi socio-judiciaire emporte, pour le condamné, l’obligation de se soumettre, sous le contrôle du juge de l’application des peines et pendant une durée déterminée par la juridiction de jugement, à des mesures de surveillance [65] et d’assistance [66] destinées à prévenir la récidive. Le condamné peut aussi être soumis par la décision de condamnation ou par le juge de l’application des peines aux obligations prévues à l’article 132-45 du Code [67]. Or la durée du suivi peut être relativement longue [68].

107La décision de condamnation fixe également la durée maximum de l’emprisonnement encouru par le condamné en cas d’inobservation des obligations qui lui sont imposées [69].

108Le suivi socio-judiciaire peut comprendre une injonction de soins.

109Cette injonction peut être prononcée par la juridiction de jugement s’il est établi après une expertise médicale, ordonnée dans les conditions prévues par le Code de procédure pénale, que la personne poursuivie est susceptible de faire l’objet d’un traitement. Cette expertise est réalisée par deux experts en cas de poursuites pour meurtre ou assassinat d’un mineur précédé ou accompagné d’un viol, de tortures ou d’actes de barbarie [70].

110Le condamné a la possibilité de commencer un traitement pendant l’exécution de sa peine.

111Le suivi socio-judiciaire peut également comprendre, à titre de mesure de sûreté, le placement sous surveillance électronique mobile [71].

112Le placement sous surveillance électronique est une mesure évitant l’emprisonnement et censé prévenir la récidive [72]. Toutefois, en pratique, elle est souvent décidée à la place d’un sursis. De la sorte, la surveillance remplace la liberté et non l’emprisonnement.

113La loi du 19 décembre 1997 a introduit cette modalité d’exécution des peines privatives de liberté, destinée, entre autres, à lutter contre la surpopulation carcérale [73]. L’incarcération de certains condamnés est évitée. Ils sont laissés en liberté mais leurs déplacements sont contrôlés. Ces condamnés sont surveillés grâce à un boîtier électronique permettant de vérifier à distance s’ils respectent les contraintes qui leur sont imposées par le juge de l’application des peines ou, depuis la loi du 9 mars 2004, la juridiction de jugement : il leur est interdit de s’absenter de leur domicile ou de tout autre lieu désigné par le juge, en dehors des périodes fixées en tenant compte de leur activité professionnelle, de la formation ou de l’enseignement suivi, de leur vie de famille ou encore d’un traitement médical éventuel.

114Dans cette hypothèse, une surveillance assortie d’interdictions de se déplacer supplée la prison comme sanction de l’infraction.

115Le placement d’un condamné sous surveillance électronique suppose son consentement, donné en présence d’un avocat [74].

116La juridiction peut également soumettre le condamné admis au bénéfice du placement sous surveillance électronique aux mesures prévues par les articles 132-43 à 132-46 du Code pénal.

117Lorsqu’il a été fait application des dispositions de l’article 132-26-1 du Code pénal, le juge de l’application des peines fixe les modalités d’exécution du placement sous surveillance électronique par une ordonnance non susceptible de recours dans un délai maximum de quatre mois à compter de la date à laquelle la condamnation est exécutoire. Si les conditions qui ont permis au tribunal de décider que la peine serait subie sous le régime du placement sous surveillance électronique ne sont plus remplies, si le condamné ne satisfait pas aux interdictions ou obligations qui lui sont imposées, s’il fait preuve de mauvaise conduite, s’il refuse une modification nécessaire des conditions d’exécution ou s’il en fait la demande, le bénéfice du placement sous surveillance électronique peut être retiré par le juge de l’application des peines par une décision prise conformément aux dispositions de l’article 712-6 du Code de procédure pénale [75].

118En cas de retrait de la décision de placement sous surveillance électronique, le condamné subit, selon les dispositions de la décision de retrait, tout ou partie de la durée de la peine qui lui restait à accomplir au jour de son placement sous surveillance électronique. Le temps pendant lequel il a été placé sous surveillance électronique compte toutefois pour calculer la durée de l’exécution de sa peine restant à intervenir [76].

119La loi du 12 décembre 2005 contient des dispositions relatives au placement sous surveillance électronique mobile et a introduit de nouvelles dispositions dans le Code pénal [77].

120Selon la loi, il s’agit d’une mesure de sûreté, non d’une peine [78].

121En vertu de l’article 131-36-9 du Code pénal, le suivi socio-judiciaire peut également comprendre, à titre de mesure de sûreté, le placement sous surveillance électronique mobile.

122Le placement sous surveillance électronique mobile ne peut être ordonné qu’à l’encontre d’une personne majeure condamnée à une peine privative de liberté d’une durée égale ou supérieure à sept ans et dont une expertise médicale a constaté la dangerosité, lorsque cette mesure apparaît indispensable pour prévenir la récidive à compter du jour où la privation de liberté prend fin [79].

123Le placement sous surveillance électronique mobile emporte pour le condamné l’obligation de porter pour une durée de deux ans, renouvelable une fois en matière délictuelle et deux fois en matière criminelle, un émetteur permettant à tout moment de déterminer à distance sa localisation sur l’ensemble du territoire national [80].

124Un an au moins avant la date prévue de sa libération, la personne condamnée au placement sous surveillance électronique mobile en application des articles 131-36-9 à l31-36-12 du Code pénal fait l’objet d’un examen destiné à évaluer sa dangerosité et à mesurer le risque de commission d’une nouvelle infraction [81].

125Cet examen est mis en œuvre par le juge de l’application des peines.

126Le juge de l’application des peines rappelle au condamné que le placement sous surveillance électronique mobile ne peut être mis en œuvre sans son consentement, mais que, à défaut ou s’il manque à ses obligations, l’emprisonnement prononcé en application du troisième alinéa de l’article 131-36-1 du Code pénal peut être mis à exécution.

127Le condamné placé sous surveillance électronique mobile est astreint au port, pendant toute la durée du placement, d’un dispositif intégrant un émetteur permettant à tout moment de déterminer à distance sa localisation sur l’ensemble du territoire national [82].

128La mise en œuvre du procédé doit garantir le respect de la dignité, de l’intégrité et de la vie privée de la personne et favoriser sa réinsertion sociale.

129Le bracelet électronique est un procédé mixte. Il relève de la surveillance dans la mesure où il permet de contrôler les déplacements de la personne qui en fait l’objet. Mais les restrictions portées aux déplacements semblent plutôt apparaître comme une nouvelle forme de prison : une prison numérique ou électronique dans laquelle le délinquant est enfermé. Toute méconnaissance des restrictions à la liberté d’aller et de venir est d’ailleurs sanctionnée au même titre qu’une évasion.

130De nouvelles formes de prisons existent donc. Mais, celles-ci ne substituent pas aux anciennes, elles s’ajoutent à celles-ci.

131Par ailleurs la loi du 12 décembre 2005 a prévu des dispositions nouvelles relatives à la surveillance judiciaire de personnes dangereuses condamnées pour crime ou délit [83].

132Lorsqu’une personne a été condamnée à une peine privative de liberté d’une durée égale ou supérieure à dix ans pour un crime ou un délit pour lequel le suivi socio-judiciaire est encouru, le juge de l’application des peines peut, sur réquisitions du procureur de la République, ordonner à titre de mesure de sûreté et aux seules fins de prévenir une récidive dont le risque paraît avéré, son placement sous surveillance judiciaire dès sa libération et pendant une durée qui ne peut excéder celle correspondant au crédit de réduction de peine ou aux réductions de peines supplémentaires dont elle a bénéficié et qui n’ont pas fait l’objet d’une décision de retrait.

133Le risque de récidive doit être constaté par une expertise médicale dont la conclusion fait apparaître la dangerosité du condamné.

134Le juge de l’application des peines peut modifier les obligations auxquelles le condamné est astreint, et si la réinsertion du condamné paraît acquise, il peut mettre fin à ces obligations. En cas d’inobservation par le condamné des obligations et interdictions qui lui ont été imposées, le juge de l’application des peines peut retirer tout ou partie de la durée des réductions de peine dont il a bénéficié et ordonner sa réincarcération.

135Le juge de l’application des peines avertit le condamné que son consentement est nécessaire, mais que, à défaut de respecter ces obligations, tout ou partie de la durée des réductions de peine dont il a bénéficié peut lui être retiré.

136Finalement, en favorisant l’emprisonnement et en généralisant la surveillance, les lois de 2005 et 2006 revisite le panoptique évoqué par Foucault. L’image serait désormais celle d’un gardien au sein d’une tour qui, informé de tous les agissements de l’ensemble des personnes filmées par des caméras de surveillance ou dont les conversations sont interceptées, surveille la commission d’infractions pénales. Dès lors qu’une infraction est commise, la personne est un infracteur qui, sur le fondement des preuves conservées est envoyé dans une prison classique ou électronique et devient alors délinquant et, à ce titre, à nouveau surveillé postérieurement à sa libération.

137La « prison réelle » est donc encadrée par une « prison virtuelle », où l’œil du gardien peut porter. Quoique la personne fasse, quelque soit le lieu où elle se trouve, elle est désormais susceptible d’être filmée ou écoutée. L’impression finale est l’avènement d’une société telle que décrite par la littérature fantastique [84] dont l’axiome semble graduellement se réaliser. La littérature l’a traité, le législateur semble y parvenir progressivement : « Big brother is watching you » [85], et cela ne fait que commencer.