1 Il y a maintenant vingt-cinq ans, fut créée la Revue française de droit constitutionnel. Son objectif était d’accompagner pas à pas les évolutions contemporaines du constitutionnalisme à travers l’analyse de ses mutations institutionnelles, normatives et substantielles. La création d’une telle revue spécialisée témoignait du large succès de la « constitutionnorme [1] », reflet de l’avènement d’un droit ayant vocation à contraindre la puissance de l’État, imposant une limitation du pouvoir politique en faveur de la démocratie et du respect des droits fondamentaux. Cette révolution a trouvé ses armes dans la garantie de l’effectivité de la norme fondamentale, laissant parfois l’impression d’une « métamorphose du constitutionnalisme » en « technique constitutionnelle » [2].

2 En France, les grandes lignes du développement du constitutionnalisme sous la V^e République sont bien connues. La Constitution de 1958 a donné vie au principe de constitutionnalité en offrant à la norme fondamentale un juge chargé d’assurer son respect : le Conseil constitutionnel. Ce dernier fut le propre artisan de sa transformation en élargissant ses normes de référence dans sa célèbre décision Liberté d’association [3], avant que le Constituant n’étende ses autorités de saisine en 1974 [4]. Ainsi, le Doyen Favoreu ouvrait le premier numéro de la Revue française de droit constitutionnel en évoquant la fin du politico-centrisme et l’étude d’une Constitution qui a « cessé d’être seulement une idée pour devenir une norme [5] ». Avant 1990, le constitutionnalisme a ainsi connu des heures de gloire. Glorieuses car elles furent ses premières. Glorieuses également car elles témoignaient d’un véritable bouleversement « qui touche aux bases mêmes de notre droit public [6] ». S’appuyant sur une telle tendance, la doctrine pouvait désormais s’attacher à l’étude et à l’analyse d’un véritable droit de la Constitution, elle avait « enfin trouvé ses tables de la loi et de surcroît un juge constitutionnel dont elle a, à l’instar des doctrines civilistes ou administrativistes, à commenter la jurisprudence [7] ».

3 Plus de deux décennies après ces premiers constats, il nous est demandé de porter un regard de jeunesse sur l’évolution du constitutionnalisme durant cette période. Il ne s’agit pas ici d’incarner le tranchant qu’impliquerait une jeunesse sans mémoire. Bien au contraire, nous nous efforcerons d’exprimer la vision d’une jeunesse nourrie par un riche legs scientifique mais conservant aussi « une certaine liberté face à un héritage qui peut être accepté, refusé, transformé, mais une liberté toute relative, l’héritage ayant un pouvoir constituant et dans une certaine mesure ineffaçable [8] ». Ainsi, le jeune chercheur devrait être conduit à explorer des perspectives nouvelles et, sans pour autant perdre son esprit critique, respecter et tirer les enseignements des débats et controverses passés. L’examen de vingt-cinq ans de constitutionnalisme à travers ce prisme nous conduit à établir un triple constat : celui d’un constitutionnalisme significativement développé (I), singulièrement dépolarisé (II) et, enfin, paradoxalement recentré (III).

I – Un constitutionnalisme significativement développé

4 Le constitutionnalisme en France s’est développé de manière significative au cours de ces vingt-cinq dernières années. Un tel développement s’est d’abord traduit par une extension du champ d’application du droit constitutionnel. En constitue un exemple l’ouverture de la saisine du Conseil constitutionnel à 60 députés ou 60 sénateurs en 1992, s’agissant du contrôle de constitutionnalité des engagements internationaux [9]. L’extension la plus remarquable réside sans aucun doute dans la mise en place d’un contrôle de constitutionnalité a posteriori de la loi à travers la question prioritaire de constitutionnalité. Ce mécanisme a noué un contact direct entre les citoyens et la norme fondamentale française tout en contribuant à la poursuite de la constitutionnalisation du droit, observable à l’occasion de chaque censure du juge constitutionnel provoquant une modification du droit en vigueur « sous l’effet de l’application des normes constitutionnelles [10] ». Cette évolution renforce une forme de « néo-constitutionnalisme positiviste », voyant dans la Constitution une norme non pas destinée à régir exclusivement l’activité politique mais à « irriguer toutes les activités sociales juridiquement réglées » [11]. Par ailleurs, le développement du constitutionnalisme a pu emprunter des voies non juridictionnelles. Tel est le cas de la mise en place du Défenseur des droits par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, chargé de veiller au respect des droits fondamentaux des administrés dans leurs rapports avec l’administration.

5 Le constitutionnalisme français s’est également enrichi par une extension substantielle des droits et libertés. L’exemple emblématique d’un tel enrichissement réside dans l’introduction d’une Charte de l’environnement en 2005 au sein du bloc de constitutionnalité [12], ancrant les problématiques environnementales au sein de la Constitution. La norme fondamentale se présente largement comme un instrument vivant, désormais adaptée à un contexte nouveau invitant à repenser les rapports entre gouvernants et gouvernés « à la lumière de nouveaux paradigmes conçus à partir d’anciens (patrimoine commun, générations futures, développement durable) [13] ». Il en va de même de l’émergence de nouveaux droits tenant compte des évolutions technologiques et techniques tels que la liberté d’accès à internet [14]. Le débat récent sur l’introduction au sein de la Constitution de la « règle d’or » constitue également un témoin de l’adaptation de la norme fondamentale à son contexte, esquissant les traits de ce que d’aucuns qualifièrent de « constitutionnalisme économique [15] ». Ce développement du constitutionnalisme français, tant du point de vue des mécanismes de contrôle que des normes contrôlées, a logiquement conduit à un enrichissement épistémologique de son étude. Si nous devions retenir une question fondamentale en la matière, cette dernière serait certainement celle de l’interprétation. En effet, le droit de la Constitution est « de plus en plus un droit jurisprudentiel, un droit vivant, un droit qui est formé au fur et à mesure par les juges constitutionnels [16] ». De ce fait, les rapports entre le texte et son interprète furent mis en pleine lumière afin de réfléchir et d’appréhender ce qui constitue cet « agir juridictionnel » c’est-à-dire « ce quelque chose qui produit du sens constitutionnel en mettant en relation un énoncé constitutionnel et ses différents lecteurs » [17].

6 Le constitutionnalisme français s’est donc incontestablement développé. Or, le développement va souvent de pair avec la recherche de l’équilibre car, quel que soit l’objet qui entreprend sa croissance, celle-ci nécessitera toujours un effort permanent d’adaptation. Le droit constitutionnel n’échappe pas à cette règle et une vision d’ensemble couvrant ces vingt-cinq dernières années illustre, de manière parfois problématique, une telle recherche. C’est d’abord au niveau institutionnel que se manifeste le plus clairement la volonté de parvenir à un équilibre. Tirant les conséquences de l’avènement du fait majoritaire sous la V^e République et de la rationalisation devenue excessive du parlementarisme, le Constituant a entrepris en 2008 de revaloriser le Parlement pour équilibrer ses rapports avec le pouvoir exécutif [18]. La recherche de l’équilibre va concerner également le droit constitutionnel substantiel. Le développement des droits fondamentaux a placé l’individu au cœur de sa protection, donnant parfois naissance à des courants contestataires dénonçant un certain activisme ou une posture « droit-de-l’hommiste » des cours nationales ou supranationales. Mais, dans le même temps, la notion d’ordre public s’enrichit et conduit à légitimer de plus en plus de restrictions aux droits fondamentaux [19], venant ainsi rééquilibrer le développement exponentiel de la garantie des droits subjectifs. De plus, surgissent de manière croissante certaines problématiques liées à la renonciation aux droits et donc à la « vision patrimoniale [20] » des droits fondamentaux, telles que celle du renoncement à la vie s’agissant de l’euthanasie, du renoncement à la non patrimonialité du corps humain s’agissant de la question des mères porteuses ou encore du renoncement au respect de la dignité humaine. La quête de l’équilibre reste une tâche éminemment délicate et les résultats qu’elle génère demeurent d’une extrême fragilité car ils sont toujours soumis à des évolutions tendant à une déstabilisation. Ainsi, l’introduction de la QPC en droit français interroge de manière nouvelle les rapports entre le juge de la Constitution et le législateur dans la mesure où ces derniers sont désormais conduits à agir de concert. Cette donnée conduit à s’interroger sur l’équilibre entre « politisation du contrôle de constitutionnalité » et « juridicisation du processus législatif » [21]. De même, la pratique institutionnelle défie de manière inédite les institutions de la République qui ont vu récemment émerger une majorité parlementaire, non pas seulement « pluraliste », mais « frondeuse » à l’égard du pouvoir exécutif. Un tel phénomène appelle inévitablement un regard différent sur les rapports entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif à l’aune des évolutions du fait majoritaire et du nouveau « roman » dont les premières pages furent esquissées sous le présent quinquennat, donnant suite à un « roman épique du Général » et à un « roman réaliste de la cohabitation » [22]. Les institutions se voient, par ailleurs, confrontées aux scandales politiques amenant, de manière de plus en plus apparente, à repenser les rapports entre l’homme et la fonction qu’il occupe. Il nous semble que, sur ce point, la théorie de la séparation des pouvoirs, fondée sur « une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser [23] », tend à être complétée par une réflexion récente sur les exigences morales, éthiques ou déontologiques qui devraient accompagner tout homme appelé à exercer des fonctions au sein de l’État. On assiste, dans le prolongement, à une certaine « désaffection » du citoyen à l’égard du politique, une crise de confiance ébranlant la démocratie représentative et invitant, à son tour, à examiner son impact sur la Constitution qui voit les institutions qu’elle établit frappées d’une forme de discrédit. Cette désaffection du politique conduit à observer en Europe le développement d’un binôme bien étrange et de plus en plus présent dans le champ des échiquiers politiques nationaux : celui du populisme et du constitutionnalisme [24], confirmant le fait que « la capacité de chaque nation à gagner la bataille de l’avenir dépend de son aptitude à comprendre le changement [25] ».

II – Un constitutionnalisme singulièrement dépolarisé

7 L’idée selon laquelle la Constitution nationale représente le pôle exclusif de la limitation du pouvoir politique de l’État et de la garantie des droits fondamentaux a été singulièrement remise en cause ces vingt-cinq dernières années en Europe. Le droit de la Convention européenne des droits de l’Homme ainsi que le développement de l’intégration européenne depuis 1992 ont révélé « la formation, l’existence d’un droit constitutionnel européen, pour le moins à un niveau de statu nascenti [26] ». Si l’utilisation d’un tel vocabulaire a pu heurter [27], celle-ci se justifie dans la mesure où la « constitutionnalisation » du droit supranational doit être entendue comme une reprise de l’esprit du constitutionnalisme, c’est-à-dire la volonté d’imposer à l’État, dans un cadre régional ou international, le respect de principes supérieurs, assurant alors « la même fonction que leur reconnaissance au niveau constitutionnel : dans un cas comme dans l’autre, des principes essentiels étaient érigés en règles supérieures, de façon à les protéger contre les errements de majorités occasionnelles [28] ». Ainsi, la consécration et l’approfondissement de catalogues complets de droits fondamentaux dont les juges assurent l’effectivité ont contribué à l’élargissement des « horizons spatiaux du constitutionnalisme [29] » et à la mise en œuvre d’une « justice constitutionnelle transnationale [30] ». La disposition certainement la plus marquante en ce domaine fut l’article F § 2 du traité de Maastricht qui, consacrant textuellement la jurisprudence de la Cour de justice, affirma que l’Union européenne « respecte les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire ». Cette formule, aujourd’hui présente à l’article 6 § 3 du TUE et prolongée par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, tend à « projeter, sur une structure encore incertaine […] des attributs de l’État [31] ».

8 Ainsi, les constructions régionales en matière de protection des droits fondamentaux réalisées dans le cadre de l’Union européenne et du Conseil de l’Europe ont forgé un véritable « droit constitutionnel substantiel européen », fondé sur l’idée d’un patrimoine constitutionnel communément partagé par les États. L’étude de la jurisprudence constitutionnelle française dévoile la très grande influence qu’exercent ces normes supranationales sur l’appréhension des droits et libertés constitutionnellement garantis, à tel point que l’on peut parfois se demander si le prétoire du juge interne n’est pas devenu un véritable théâtre d’ombres tant l’utilisation de la méthode de l’interprétation conforme des normes fondamentales nationales est frappante. Si, incontestablement, un tel phénomène tend vers une amélioration louable du niveau de protection des droits, celui-ci génère toutefois des questionnements nouveaux, notamment sur la légitimité des cours européennes. En effet, si le Doyen Favoreu justifiait la légitimité du Conseil constitutionnel par le fait que ce dernier ne dispose pas du dernier mot [32], et dès lors que l’on considère que les cours européennes assument un contentieux substantiellement constitutionnel, la question du « lit de justice supranational » apparaît en première ligne dans l’appréciation de la légitimité des juges strasbourgeois et luxembourgeois. Les liens étroits tissés entre le constitutionnalisme national et le constitutionnalisme supranational ont également provoqué la promotion d’approches doctrinales visant à considérer les différents systèmes en présence sous l’angle du pluralisme juridique [33]. Il est vrai que l’européanisation de la protection des droits fondamentaux et l’influence qu’en retour cette dernière exerce sur le droit constitutionnel national, donnent parfois l’impression que le constitutionnalisme moderne est passé « de la pureté à l’hybridation [34] ». Ainsi, d’un tableau où « les couleurs sont pures, les contours nets, la perspective unique [35] », le paysage juridique que l’on observe aujourd’hui apparaît davantage comme une œuvre complexe où « les couleurs ont perdu de leur pureté : elles sont nuancées, mélangées. Les contours des figures sont flous ; la perspective est multiple, comme dans les tableaux de Cézanne et des cubistes. La scène du droit est animée par une pluralité d’acteurs qui participent activement à la production d’un récit juridique qui a définitivement perdu son “narrateur omniscient”, son garant de l’unité et de la cohérence de la narration [36] ». Cependant, alors même que le constitutionnalisme a été en partie dépolarisé et que la promotion des droits fondamentaux à l’échelle internationale et régionale a jeté un certain trouble sur une lecture mono-focale du droit constitutionnel substantiel, le constitutionnalisme apparaît aussi, paradoxalement, recentré sur certains de ses aspects les plus fondamentaux.

III – Un constitutionnalisme paradoxalement recentré

9 Si les évolutions contemporaines du constitutionnalisme ont troublé les contours du paysage juridique qui le représente, trois éléments ont, selon nous, contribué à recentrer la réflexion sur les « fondamentaux du constitutionnalisme ».

10 Ce sont d’abord les liens entre Constitution et constitutionnalisme qui furent ramenés à une approche originelle relative à leur teneur. En effet, la juridiciarisation croissante de la Constitution conduit, bien souvent, à faire de l’effectivité de cette dernière l’alpha et l’oméga du constitutionnalisme. Or, l’évolution de certains régimes en Europe nous rappelle que le constitutionnalisme possède, non seulement une méthode, mais également un sens qui tend vers le respect de la démocratie et des droits fondamentaux. Le cas récent de la Hongrie s’avère révélateur dans la mesure où la nouvelle Constitution adoptée en 2011 est porteuse de graves atteintes à la séparation des pouvoirs et à la garantie des droits, de telle sorte que l’on assiste à une utilisation de la technique constitutionnelle contre l’esprit du constitutionnalisme, illustrant ainsi les défauts de la démocratie par le droit ou de la « démocratie constitutionnaliste [37] ». De telles dérives remettent en lumière le fait que le constitutionnalisme ne se résume pas à une ingénierie constitutionnelle, mais possède également une substance, un esprit, qui participe de sa définition même.

11 Par ailleurs, la question des éléments existentiels d’une Constitution a également ressurgi avec force au cours de ces vingt-cinq dernières années. Le débat sur l’adoption d’une Constitution européenne a invité la doctrine à appréhender, de nouveau, la problématique de l’existence d’une Constitution et de ses caractéristiques irréductibles. En effet, l’image d’un ordre constitutionnel supranational que véhiculait ce texte a nourri la question de savoir si une telle organisation était théoriquement possible au regard des éléments fondamentaux d’une constitution et des caractéristiques essentielles d’un État. Dans le prolongement, l’étude du droit comparé a alimenté une telle réflexion en se focalisant sur les normes constitutionnelles indérogeables. Tel est le cas de la très remarquée prise de position de la Cour suprême indienne tranchant la question de « la structure basique de la Constitution [38] ». Toute recherche portant sur la « part d’éternité » contenue dans une norme fondamentale renvoie inévitablement à la portée de telles dispositions et à l’importance qu’elles revêtent au sein d’un ordre juridique, tant d’un point de vue substantiel qu’institutionnel, ramenant alors à un ordre de valeurs promu par l’État et la communauté nationale qui le compose. De même, procèdent de la même logique les jurisprudences du Conseil constitutionnel [39] et de la Cour constitutionnelle allemande [40] consacrant une protection de « l’identité constitutionnelle » face à l’intégration européenne. L’apparition de contre-limites recentrées sur une approche en termes d’identité ramène aux éléments spécifiques et fondamentaux des constitutions nationales et encourage à repenser « les bases » de la norme fondamentale, ce qui fait qu’une constitution est ce qu’elle est, en tant que « structure identitaire » [41].

12 Enfin, la période qui nous concerne a rappelé de manière criante la vocation première de la Constitution, conçue comme une norme intégrative fondée sur l’existence d’une unité politique. Les révolutions arabes, entamées en décembre 2010 par la Tunisie, ont remis en pleine lumière la vocation politique de la Constitution, exposant au monde l’idéal constitutionnel, celui d’une norme fondamentale exprimant « le système qui saisit l’homme dans toutes ses activités sociales, qui apporte les réponses à toutes les questions qu’il se pose, y compris celle du sens de son existence individuelle et collective en tant que peuple [42] ». De tels événements eurent pour effet de recentrer le débat constitutionnel sur la finalité première de la norme fondamentale qu’évoquait Carl Schmitt dans la Théorie de la Constitution, à savoir la détermination constituante « par une décision unique [de] la globalité de l’unité politique du point de vue de sa forme particulière d’existence [43] », unité politique qui recherchera à protéger « son existence, son intégrité, sa sécurité et sa constitution, c’est-à-dire uniquement des valeurs existentielles [44] ».