A – UNE VISION MYTHIQUE DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS

12 Le constituant de 1958 a retenu une séparation organique et fonctionnelle de l’exécutif et du législatif. Le premier est confié au chef de l’État et au Gouvernement pendant que le second revient au Parlement.

13 Seulement, cette conception classique de division des pouvoirs ne correspond pas à la réalité contemporaine des régimes parlementaires. Ces derniers se caractérisent bien davantage par la solidarité qui existe entre le Gouvernement et la majorité parlementaire. Le Gouvernement a, toujours, besoin du soutien de cette dernière ; il la reflète en toute hypothèse et celle-ci a vocation à soutenir l’action gouvernementale. Au sein des régimes parlementaires, un parti (ou une coalition de partis) dirige Gouvernement et Parlement [21]. Par voie de conséquence, la réalité politique et la logique institutionnelle du gouvernement parlementaire suggèrent un autre clivage, entre majorité et opposition, qui permet de mieux comprendre le fonctionnement actuel du parlementarisme [22].

14 Or, la V^e République répond à ce schéma. Elle repose sur le ressort institutionnel majeur du régime parlementaire qui fait du soutien de la majorité du Parlement un élément indispensable à l’action du Gouvernement. L’avènement, à partir de 1962, du fait majoritaire a conforté cette caractéristique et « en reparlementarisant la Constitution de 1958, le constituant de 2008 a confirmé le choix d’un régime parlementaire et d’un régime parlementaire rationalisé [23] ». Certes, la fonction élective dévolue au Parlement – cette fonction, conceptualisée au XIX^e siècle par Walter Bagehot, qui revient à confier au Parlement la tâche de donner naissance à un gouvernement – ne se vérifie pas directement ; le Parlement n’intervient pas dans la formation proprement dite du Gouvernement [24]. Cependant, le soutien de la majorité parlementaire reste nécessaire. À défaut, le Gouvernement serait renversé. La fonction élective apparaît alors, mais de manière indirecte [25]. Une solidarité étroite existe donc entre le gouvernement et la majorité parlementaire. À cet égard, il convient de remarquer que « la majorité de la V^e République ne se distingue pas du paradigme britannique, mais la différence provient des conditions dans lesquelles elle joue ce rôle [de soutien du gouvernement]. À l’unité organique que réalise le régime anglais par l’intermédiaire du parti majoritaire, le dualisme de la V^e République oppose la séparation des pouvoirs, et une séparation à sens unique que symbolise l’incompatibilité édictée par l’article 23 de la Constitution entre le mandat parlementaire et les fonctions gouvernementales [26] ».

15 L’impossibilité d’être à la fois ministre et parlementaire révèle donc une analyse insuffisante de la séparation des pouvoirs. La solidarité qui unit nécessairement le Gouvernement et la majorité parlementaire prive d’effet l’incompatibilité qui, pour les initiateurs de la Constitution, avait précisément pour but de marquer une nette césure entre le Gouvernement et le Parlement. Dans les régimes parlementaires, aussi divers qu’ils soient, exécutif et législatif apparaissent comme deux branches de l’activité du parti (ou de la coalition) majoritaire à qui est confié le pouvoir, comme deux sections pour reprendre les termes employés par le doyen Vedel [27]. L’argument de la séparation des pouvoirs tel que présenté en 1958 perd ainsi de sa force dès lors qu’il vise, à travers l’incompatibilité, à extraire le gouvernement de la majorité parlementaire, ce qui n’est pas possible dans le cadre d’un gouvernement parlementaire. En ce sens, l’incompatibilité participe d’une vision mythique de la séparation des pouvoirs.

16 La règle constitue même, alors, un obstacle à la pleine réalisation de la logique institutionnelle du parlementarisme. « La “séparation des pouvoirs” a donc constitué le filtre qui a biaisé la codification de la logique parlementaire. […] L’entrelacement organique et fonctionnel de l’assemblée et du gouvernement, loin d’être une exception à un principe, était dans la nature même du système de gouvernement parlementaire [28]. » Par conséquent, la distinction radicale qu’impose l’incompatibilité ne permet pas de prendre acte de cette logique et ne permet pas de rendre compte de la réalité du régime parlementaire. L’incompatibilité, parce qu’elle repose sur une vision mythique de la séparation des pouvoirs, apparaît comme un obstacle à la compréhension du régime de la V^e République et à la compréhension du droit constitutionnel tel qu’il est appréhendé par les différents acteurs.

17 Du point de vue de la séparation des pouvoirs, il faut également observer que l’incompatibilité devait aussi remplir, en ce domaine, une fonction stratégique [29]. L’objectif n’était pas seulement de séparer organiquement le Gouvernement et le Parlement. Il s’agissait encore de faire en sorte que le Gouvernement ne procédât pas du Parlement mais bien plutôt du Président de la République. Sous couvert de séparation des pouvoirs, une modification de l’origine même du pouvoir (gouvernemental) était recherchée. L’article 23 constituait, dès lors, un outil de mise en œuvre de « l’axiome de Bayeux » selon lequel le gouvernement procède du chef de l’État [30]. On peut alors remarquer que cet objectif stratégique n’a été atteint qu’en partie et il ne pouvait d’ailleurs pas en aller autrement. Dès lors que la V^e République est restée un régime au sein duquel le Gouvernement s’appuie nécessairement sur une majorité parlementaire qui le soutient [31], « les Présidents n’ont pu librement composer “leurs” gouvernements que parce que le soutien de l’Assemblée nationale, structurellement nécessaire, était acquis d’avance [32] ».

18 L’expérience montre alors que l’incompatibilité n’enlève rien à la nécessité pour le Gouvernement d’être soutenu par la majorité parlementaire et qu’elle ne permet pas d’écarter cet impératif constitutionnel selon lequel le Gouvernement est toujours le reflet de cette majorité.

19 Enfin, dans l’esprit de certains des rédacteurs de la Constitution de 1958, l’incompatibilité participait de l’indépendance des membres du Gouvernement à l’égard d’intérêts particuliers ou locaux dont les parlementaires étaient, pensaient-ils, incapables de se détacher pour servir l’intérêt général. Une part de mythe résidait, là aussi, dans le sentiment qu’une nette césure entre fonction gouvernementale et mandat parlementaire était indispensable pour éviter que les ministres ne soient tentés de satisfaire des intérêts particuliers en vue d’une éventuelle réélection à un siège de député ou de sénateur ; une part de mythe résidait dans le sentiment que seuls des ministres n’exerçant pas de mandat parlementaire seraient à même de servir l’intérêt général.

20 À tout cela, s’ajoute une appréhension erronée des rôles de contrôleur et de contrôlé.

B – L’IDENTIFICATION APPROXIMATIVE DES FONCTIONS DE CONTRÔLEUR ET DE CONTRÔLÉ

21 En invoquant la séparation des pouvoirs, les partisans de l’incompatibilité insistent sur la nécessité de ne pas confondre la position de « contrôleur » avec celle de « contrôlé ». Autrement dit, le ministre ne saurait être, dans le même temps, parlementaire car il serait alors amené en tant que tel à contrôler l’action du Gouvernement, c’est-à-dire à contrôler sa propre action ou, au minimum, une action à laquelle il participe. Une fonction essentielle du Parlement serait biaisée, si ce n’est paralysée. L’argument théorique fondé sur la séparation organique et fonctionnelle de l’exécutif et du législatif est donc assorti d’une considération pratique afin d’assurer l’effectivité de la séparation des pouvoirs ainsi entendue.

22 Cet argument perd toutefois lui aussi de sa puissance si l’on considère que le clivage pertinent ne réside plus – du moins, plus uniquement – dans la distinction entre exécutif et législatif mais plutôt entre majorité et opposition. En ce cas, l’incompatibilité révèle une distribution fort approximative des rôles.

23 D’une part, dans cette hypothèse, le rôle de contrôle, qui se manifeste également dans le travail législatif, revient en priorité aux parlementaires de l’opposition, c’est-à-dire ceux qui, par définition, ne soutiennent pas le Gouvernement. Le risque de confusion des rôles de contrôleur et de contrôlé est alors écarté dans la mesure où le contrôleur ne peut jamais être, dans le même temps, le contrôlé. Le premier appartient toujours et en toutes hypothèses à l’opposition tandis que le second appartient toujours et en toutes hypothèses à la majorité. L’incompatibilité entre les fonctions ministérielles et le mandat parlementaire n’est donc d’aucun effet. En ce cas, l’important n’est pas de savoir si le ministre est également parlementaire. L’important réside dans un contrôle mené prioritairement par l’opposition, c’est-à-dire par ceux qui ne peuvent être soupçonnés de connivence ou d’indulgence à l’égard de la majorité, précisément parce qu’ils n’en font pas partie.

24 D’autre part, il serait erroné de croire que les membres de la majorité parlementaire ne contrôlent pas l’action du gouvernement. Ce contrôle s’exerce simplement d’une manière différente et s’apparente davantage à un pouvoir d’influence. « La majorité a été instrumentalisée, mais pas totalement, parce que les éléments du parlementarisme que comporte le régime rendent ses membres solidaires, donc responsables, de la politique gouvernementale. Ils ont donc, malgré tout, leur mot à dire sur celle-ci qu’ils peuvent influencer [33]. » L’incompatibilité est, de ce point de vue également, dépourvue d’effet utile. Ce qui importe alors, c’est le dialogue entre la section exécutive et la section parlementaire de la majorité. Or, l’incompatibilité ne favorise pas cette coopération.

25 En renvoyant dos-à-dos Parlement et Gouvernement, la règle empêche une observation plus fine de la répartition des tâches au sein même du Parlement. Plus précisément, l’incompatibilité suggère de considérer le Parlement dans son entier alors que les rôles respectifs de la majorité et de l’opposition sont, en réalité, bien distincts. Si la majorité parlementaire soutient le Gouvernement dans son action, il revient à l’opposition de provoquer le débat public et la discussion. Dans une démocratie parlementaire moderne ce rôle est fondamental ; l’incompatibilité en brouille totalement la perception.

26 L’argument de la séparation des pouvoirs sous-tendu par la volonté d’éviter la confusion des fonctions de contrôleur et de contrôlé conduit donc à ne pas prendre la pleine mesure du rôle qui doit être celui de l’opposition parlementaire : un véritable rôle de contre-pouvoir. En se concentrant sur une distinction organique et fonctionnelle entre exécutif et législatif, l’incompatibilité ralentit la pleine réalisation de la logique institutionnelle du Gouvernement parlementaire et freine, par suite, la reconnaissance du rôle qui revient à l’opposition. Car, la suppression de l’incompatibilité doit nécessairement se traduire par une nouvelle approche des rapports entre majorité et opposition. Les liens très étroits qui unissent alors les deux sections du parti majoritaire et que la compatibilité symbolise, doivent s’accompagner d’un renforcement significatif du statut et des moyens d’action de l’opposition afin que celle-ci puisse pleinement jouer le rôle qui lui revient au sein d’une démocratie parlementaire moderne.

27 Fondée sur une analyse sommaire de la séparation des pouvoirs, l’incompatibilité de l’article 23 apparaît, maintenant, dépassée.

A – UNE RÈGLE PROGRESSIVEMENT CONTOURNÉE

29 L’incompatibilité avait été conçue comme un effort imposé. Les parlementaires qui acceptaient une charge ministérielle devaient quitter leurs sièges de député ou de sénateur et n’étaient plus assurés, dès lors, de pouvoir le retrouver lorsque leurs fonctions gouvernementales auraient pris fin. Pour le dire autrement, le retour automatique au Parlement n’était pas envisagé, il était même exclu. Les suppléants assuraient le remplacement des parlementaires nommés au Gouvernement. Cette conception de l’incompatibilité était clairement affirmée par le général de Gaulle devant le Comité consultatif constitutionnel, le 8 août 1958 : dès lors que les parlementaires « accepteront cette charge, d’ailleurs lourde et capitale, d’être ministres et d’être membres du Gouvernement, que par conséquent ils sortiront du législatif pour entrer dans l’exécutif, nous avons considéré qu’il était nécessaire qu’ils fassent un sacrifice, […], cette abstraction d’eux-mêmes qui consiste à changer de nature, à devenir sur le moment des ministres, au lieu d’être des membres d’un groupe, des membres d’un parti et, par-dessus le marché, dépendant directement de leurs électeurs [34] ». Deux objectifs étaient alors poursuivis par les rédacteurs de la Constitution : garantir une solidarité gouvernementale et détacher les ministres des contingences locales et électorales inhérentes à un mandat parlementaire.

30 L’idée de « sacrifice » s’est toutefois, peu à peu, évanouie au point d’être aujourd’hui tout à fait oubliée [35]. La disposition constitutionnelle a ainsi échappé aux intentions de ses auteurs et trois séries d’éléments l’attestent.

31 En premier lieu, les ministres ne se sont jamais réellement détachés des contingences locales ou électorales [36]. Tout d’abord, il est vite apparu que le parlementaire devenu ministre conservait des liens assez étroits avec sa circonscription (maintien d’une permanence électorale, participation à un certain nombre de réunions politiques et à des événements locaux, suivi des questions locales par un membre de son entourage, etc.). Surtout, le parlementaire devenu ministre reste très souvent, aux yeux des électeurs, le député ou le sénateur « moral [37] » du territoire concerné. Les liens que le ministre conserve avec sa circonscription d’origine montrent que celui-ci ne se détache pas des contingences locales. Bien au contraire, il est attentif à ce que ces liens ne se distendent guère. Ensuite, et plus encore, les membres du Gouvernement ont très rapidement été encouragés à solliciter un mandat parlementaire. Dès les élections législatives organisées en 1962, les ministres, y compris ceux qui n’étaient pas issus du Parlement, ont été invités à se lancer dans la compétition électorale. Les élections de 1967 et 1968 confirmèrent cette habitude qui existe toujours. Léon Noël observait qu’il « est assez difficile de soutenir qu’en l’occurrence, respecté certes dans sa lettre, l’article 23 de la Constitution l’ait été également dans son esprit [38] ». Pour cet ardent défenseur de l’incompatibilité, il était dans l’intérêt du régime institué en 1958 que l’expérience de 1967 ne constituât pas un précédent. La pratique perdure pourtant aujourd’hui et elle conduit alors à un paradoxe quelque peu choquant [39]. L’intéressé sollicite un mandat parlementaire à l’occasion d’une compétition électorale qu’il souhaite remporter afin d’exercer une fonction autre que celle pour laquelle il parviendrait, le cas échéant, à être élu.

32 Conçue pour détacher le ministre des contingences locales ou électorales, l’incompatibilité de l’article 23 n’a pas permis d’atteindre ce but. Sa mise en œuvre révèle même un contournement de cet objectif dans la mesure où le ministre reste, à l’inverse, particulièrement attentif aux circonstances locales et électorales.

33 En deuxième lieu, le « sacrifice » exigé par l’incompatibilité est devenu de moins en moins douloureux pour le parlementaire accédant à une fonction gouvernementale. En 1958, les rédacteurs de la Constitution avaient souhaité éviter le mécanisme de l’élection partielle [40]. En conséquence, le choix avait été fait de prévoir la désignation d’un suppléant chargé, le cas échéant, de remplacer le parlementaire appelé à occuper, notamment, une fonction ministérielle. Ce remplacement était conçu, à l’origine, comme un remplacement définitif, c’est-à-dire jusqu’au renouvellement général ou partiel de l’assemblée concernée. Or, si, là encore, la lettre de l’article 23 a été respectée, la pratique révèle un détournement du schéma initialement envisagé par les rédacteurs de la Constitution. Les suppléants sont, en effet, apparus comme des gardes-places. « Le suppléant devenu parlementaire reste dans une position de subordination vis-à-vis d’un personnage politique qui l’a tracté dans son sillage, qui occupe d’importantes fonctions et qui veille attentivement à ses intérêts locaux [41]. » Aussi, bien souvent, l’ancien ministre demandait-il à son suppléant de démissionner afin de provoquer une élection partielle au cours de laquelle l’ancien titulaire du mandat espérait retrouver son siège. Bien que le suppléant pût refuser [42], la pratique fut largement celle d’une démission afin que l’ancien ministre reconquît son siège. Cette pratique, courante, rendait ainsi moins difficile l’effort réalisé par le parlementaire. L’absence de retour automatique au Parlement était amortie dès lors qu’un loyal suppléant lui permettrait rapidement de se présenter à nouveau devant des électeurs dont il avait veillé à ne pas trop s’éloigner au cours de son passage au gouvernement. Certes le retour n’était ni immédiat, ni garanti mais il demeurait possible dans un délai raisonnable et avec des chances sérieuses de succès. L’idée de sacrifice exigé, sans être totalement écartée, était ainsi largement atténuée.

34 En troisième lieu, par la substitution d’un remplacement temporaire au remplacement définitif du parlementaire devenu ministre par son suppléant, la révision constitutionnelle de juillet 2008 a, sans affecter les dispositions de l’article 23 lui-même, profondément modifié les modalités pratiques de l’incompatibilité. L’article 25 de la Constitution prévoit qu’une loi organique fixe « les conditions dans lesquelles sont élues les personnes appelées à assurer, en cas de vacance du siège, le remplacement des députés ou des sénateurs jusqu’au renouvellement général ou partiel de l’assemblée à laquelle ils appartenaient ou le remplacement temporaire en cas d’acceptation par eux de fonctions gouvernementales [43] ». Cela signifie qu’aujourd’hui, le parlementaire devenu ministre et dont les fonctions gouvernementales prennent fin peut retrouver, dans un délai d’un mois [44], son siège au Parlement sans avoir à demander la démission de son suppléant et sans devoir être candidat à une élection partielle. C’est bien le retour automatique au Parlement qui est ainsi organisé. On peut d’ailleurs noter que plusieurs tentatives de réformes avaient envisagé, en vain, de modifier la règle [45]. En particulier, en 1974, un projet de modification de l’article 25 de la Constitution dont le texte avait été, dans un premier temps, adopté en termes identiques par l’Assemblée nationale et le Sénat ne fut jamais soumis au Congrès en raison de l’impossibilité de recueillir, à l’époque, les trois cinquièmes des suffrages nécessaires.

35 Le nouveau mécanisme de l’article 25 écarte, par voie de conséquence, toute idée de « sacrifice » imposé au parlementaire devenu ministre. Cette modification de la Constitution provoque donc un bouleversement très profond de conception de l’incompatibilité. Certes, la révision met fin aux acrobaties de retour qu’impliquait l’impossibilité pour l’ancien ministre de retrouver immédiatement son siège parlementaire [46]. Mais, si l’incompatibilité avait, à l’origine, pour fonction d’imposer aux membres du Gouvernement de changer de nature, pour reprendre l’expression du général de Gaulle, la modification intervenue en 2008 annihile cette idée de sacrifice dès lors que le retour au Parlement de l’ancien ministre est systématiquement garanti.

36 À l’incompatibilité radicale et définitive voulue par les constituants en 1958, s’est progressivement substituée une autre conception, une sorte d’incompatibilité temporaire organisant ce que la théorie allemande nomme le « repos du mandat [47] ». Le député ou le sénateur est simplement remplacé le temps de sa participation au gouvernement et dès que celle-ci aura pris fin, il pourra retrouver son siège parlementaire en ayant pris soin de conserver avec sa circonscription et ses électeurs des liens suffisamment étroits. Il ne lui incombe plus de « brûler ses vaisseaux [48] », il lui suffit de les confier à son second le temps d’une expérience gouvernementale. Il les retrouvera intacts dès qu’il le souhaitera. La règle est ainsi dépassée : l’effort initialement exigé est aujourd’hui oublié et l’une des fonctions originellement assignée à l’incompatibilité est tout à fait contournée.

B – LE REFLET D’UNE PRÉOCCUPATION DEVENUE INACTUELLE

37 L’incompatibilité avait également été imaginée comme un remède à l’instabilité gouvernementale. Plus précisément, les rédacteurs de la Constitution souhaitaient lutter ainsi contre « la course aux portefeuilles ». L’argument était, à l’époque, largement accepté : l’une des causes des crises ministérielles résidait, disait-on, dans l’espoir des parlementaires d’accéder, à leur tour, à la faveur d’une crise nouvelle, à une fonction gouvernementale [49].

38 L’inscription de l’incompatibilité ministérielle dans l’éventail des mesures destinées à lutter contre l’instabilité gouvernementale ne fait aucun doute à la lecture des travaux préparatoires à la Constitution. En particulier, l’allocution de Michel Debré devant le Conseil d’État est sans équivoque. Il affirme que « la pratique française [du régime parlementaire] qui ne connaît quasiment aucune incompatibilité a favorisé l’instabilité d’une manière telle qu’il serait coupable de ne pas réagir ! La fonction ministérielle est devenue un galon, une étoile, ou plutôt une brisque comme les militaires en connaissent, et qui rappelle une campagne. On reconnaît les politiciens chevronnés au nombre de brisques qu’ils portent sur la manche ! Le pouvoir n’est plus exercé pour le pouvoir : il est ambitionné pour le titre qu’il donne et les facilités de carrière ou d’influence qu’il procure à ceux qui l’ont approché ou qui sont susceptibles de l’approcher encore. […] La règle de l’incompatibilité est devenue une sorte de nécessité pour briser ce qu’il était convenu d’appeler la “course aux portefeuilles”, jeu mortel pour l’État [50] ».

39 Cependant, à cette conviction très forte des rédacteurs de la Constitution de 1958, une première objection peut être opposée. Il n’est pas certain que la course aux portefeuilles fût la cause des crises ministérielles des III^e et IV^e Républiques. Certes, elle en fut une manifestation particulièrement spectaculaire mais il est peu probable que résidât là une cause importante de l’instabilité gouvernementale. Cette dernière s’explique bien davantage par l’absence de majorité parlementaire stable et cohérente à même de soutenir, dans la durée, l’exécutif et par l’impossibilité pour celui-ci d’exercer son rôle de manière satisfaisante. Comme le souligne Pierre Avril, on « se focalisait sur une manifestation spectaculaire, la “valse des gouvernements”, et négligeait sa cause profonde qui était le dévoiement de la souveraineté parlementaire, pour proposer une réponse apparemment évidente dans sa simplicité [51] », à savoir l’incompatibilité. Le droit comparé conforte l’objection. Les exemples offerts par les régimes étrangers dans lesquels le mandat parlementaire est compatible avec une fonction ministérielle montrent que cette compatibilité n’implique pas nécessairement l’instabilité gouvernementale. La compatibilité des fonctions ministérielles et du mandat parlementaire n’est pas une cause automatique de « course aux portefeuilles » et celle-ci n’est pas une cause mais bien plutôt une manifestation de l’instabilité gouvernementale. Considérer l’incompatibilité comme un remède absolu contre la course aux portefeuilles apparaît donc exagéré. Sans doute est-il plus juste d’évoquer un « remède supplétif à un mal principal [52] » qui était la répétition des crises ministérielles.

40 Il n’en demeure pas moins que l’incompatibilité édictée par l’article 23 avait pour fonction, dans l’esprit des rédacteurs de la Constitution, de lutter contre l’instabilité gouvernementale. Or, sur ce point, la disposition constitutionnelle apparaît comme le reflet d’une préoccupation qui a perdu de son actualité.

41 Depuis 1958, un élément fondamental a changé. Dorénavant, la majorité parlementaire est stable et cohérente ; elle soutient le gouvernement dans son action et lui permet de la mener à bien. Ce qui a changé avec la V^e République, c’est que « la majorité n’est pas une donnée sociologique ou culturelle, c’est un construit institutionnel [53] ». Bastien François ajoute même que « la majorité n’est plus un problème ; […] elle est désormais un acquis du système institutionnel [54] ». Deux phénomènes expliquent cela. D’abord, c’est parce que le gouvernement, sous la IV^e République, une fois investi par la majorité, ne pouvait plus compter sur la stabilité de cette dernière, sur sa discipline ou son homogénéité, et ne pouvait donc plus mener et diriger ses travaux que les rédacteurs de la Constitution de 1958 ont imaginé enserrer l’ensemble de l’activité parlementaire dans un certain nombre de contraintes. La rationalisation du parlementarisme a ainsi consisté en un ensemble de règles juridiques permettant au gouvernement d’agir même en l’absence de majorité parlementaire durablement établie. Ensuite, et surtout, l’apparition du fait majoritaire à partir de 1962 a largement contribué à la stabilité d’une majorité à même de soutenir, dans la durée, l’action du gouvernement. Si la notion est difficile à définir, on peut remarquer avec Julie Benetti que « le fait majoritaire est réalisé par l’union du gouvernement et de la majorité dans l’exercice du pouvoir, par leur solidarité réciproque. [Il] décrit cette relation symbiotique qui unit le gouvernement à sa majorité parlementaire, cette “soudure”, selon l’expression de Jean Gicquel, entre deux pouvoirs théoriquement séparés et dont la fusion va donner naissance au pouvoir majoritaire [55] ». La stabilité gouvernementale est alors assurée sans qu’il soit nécessaire de mettre en œuvre les mécanismes de contraintes prévus par le constituant. La stabilité gouvernementale n’a plus besoin de l’incompatibilité pour exister.

42 Aussi, deux hypothèses peuvent être distinguées dans le cadre de la Constitution de la V^e République. Premièrement, si le fait majoritaire continue de se vérifier, c’est lui qui – principalement – continuera d’assurer une majorité stable, cohérente, relativement disciplinée et soutenant l’action du gouvernement. Dans ce cas, les contraintes relevant de la rationalisation du parlementarisme, ces contraintes « imaginées pour faire face à une situation désormais révolue [56] », apparaissent excessives. Le réseau des contraintes peut donc être assoupli en divers points. Il en va ainsi de l’incompatibilité de l’article 23 de la Constitution. Deuxièmement, et à l’inverse, en cas d’affaiblissement (voire de disparition) du fait majoritaire, les mécanismes de rationalisation du parlementarisme prendraient alors le relais et garantiraient au Gouvernement les moyens de son action. Mais, là encore, l’incompatibilité ne présente plus d’utilité. Pour emblématique qu’elle fut en 1958, cette règle est un mécanisme secondaire de rationalisation. L’incompatibilité est une contrainte non indispensable à la stabilité qui est assurée de manière autrement plus efficace par ailleurs : « Plus personne ne prétend que [l’article 23 de la Constitution] est à l’origine de la stabilité gouvernementale [57]. »

43 La critique ne doit cependant pas être trop sévère. L’incompatibilité est aujourd’hui superflue. Mais la règle a néanmoins eu, dans le passé, son utilité. Elle comptait parmi les mesures qui ont favorisé, plus ou moins directement et plus ou moins efficacement, l’avènement d’une stabilité gouvernementale par l’acculturation provoquée. L’une de ses fonctions initiales était précisément de participer de manière très emblématique à la recherche d’une telle stabilité. Ce but a été atteint. Cette fonction a été remplie. Les mœurs ne sont pas irréformables [58]. Les règles constitutionnelles peuvent parfois concourir à leur transformation mais celle-ci demande nécessairement du temps et, dans certains cas, la conjonction de plusieurs règles. S’agissant de la stabilité gouvernementale, l’incompatibilité était l’une de ces règles, tout au moins sur le plan du symbole. Mais, cette stabilité étant acquise et assurée par ailleurs, l’incompatibilité apparaît désormais dépourvue d’intérêt.

44 Introduite pour favoriser la stabilité du Gouvernement, l’incompatibilité de l’article 23 est comparable à une prothèse orthopédique devenue accessoire et même superflue dès lors que la correction qu’elle visait n’est plus nécessaire [59]. Plus encore, elle apparaît désormais, également, comme une règle contreproductive.

A – LA SURVIVANCE DES RAPPORTS DE FORCE INSTITUTIONNELS SOUHAITÉS PAR LES RÉDACTEURS DE LA CONSTITUTION

46 Il faut, d’abord, noter que l’incompatibilité a aussi été introduite dans le texte constitutionnel pour répondre aux réserves exprimées par l’opinion publique à l’égard des parlementaires [60]. La lecture des travaux du Comité consultatif constitutionnel l’enseigne. Le président Reynaud notait, en juillet 1958, « la soif de changement » manifestée par l’opinion publique et à laquelle l’impossibilité d’être à la fois ministre et parlementaire pouvait répondre [61]. Plus tard, le 13 août, Edmond Barrachin affirmait également que « le seul intérêt du texte du Gouvernement, c’est qu’évidemment il est prisé de l’opinion publique [62] ». Robert Bruyneel exprimait le même sentiment. L’incompatibilité est une règle de circonstances qui permet de « céder au lion populaire qui a faim de parlementaires [63] ».

47 L’incompatibilité était une mesure populaire et l’influence de l’opinion publique fut, à son égard, déterminante. La règle semblait, grâce à son inscription dans le texte suprême, prévenir les pratiques parlementaires passées auxquelles il était nécessaire de mettre fin. Mais elle marquait aussi, et continue de le faire, une certaine défiance à l’égard du Parlement et de ses membres. En cela, déjà, la disposition constitutionnelle se révèle contreproductive.

48 Ensuite, l’incompatibilité coupe les fils d’un double dialogue. D’une part, la règle de l’article 23 renvoie le parlementaire vers sa circonscription. « Le député (ou le sénateur), censé représenter la nation entière et en exprimer la volonté, serait affligé en tant que tel d’une incapacité radicale à en déterminer et à en conduire la politique [64]. » En interdisant au membre du Parlement de participer en tant que tel au Gouvernement, l’incompatibilité freine la dialectique parlementaire entre une élection dans le cadre d’une circonscription et la représentation de la volonté collective. D’autre part, un autre dialogue est empêché par l’incompatibilité. Cette règle voulue par les constituants visait à détacher les ministres des groupes et partis politiques. Il s’agissait de mettre fin à la prégnance jugée trop forte des partis dans le jeu politique et, surtout, dans la conduite de la Nation par le Gouvernement. En imposant au parlementaire de quitter le Palais-Bourbon ou le Palais du Luxembourg, l’incompatibilité lui imposait, pensait-on, de quitter le champ des partis ; il devenait ainsi le serviteur de l’intérêt général et non plus l’asservi d’un groupe politique. La réalité montre l’échec de cet objectif puisque les membres du Gouvernement restent liés aux partis et groupes politiques. Mais, il faut surtout observer que « ce faisant, le régime perd avec cette déparlementarisation de la vie politique la possibilité d’avoir un dialogue entre la société civile et l’État [65] ».

49 De ce point de vue, l’incompatibilité nous paraît encore doublement contreproductive. Elle l’est une première fois parce qu’elle induit une méfiance à l’égard du parlementarisme et qu’elle organise en conséquence un cloisonnement des parlementaires, c’est-à-dire un cloisonnement des représentants de la Nation. La règle de l’article 23 marque, dans le texte même de la Constitution, une défiance excessive à l’égard de la légitimité parlementaire. La revalorisation du Parlement ne doit pas seulement passer par l’octroi de nouvelles prérogatives qui, en tout état de cause, ne seront utiles que si les parlementaires les utilisent pleinement – ce qui n’est pas le cas – et qui n’existeront que dans un cadre institutionnel au sein duquel l’exécutif joue nécessairement un rôle moteur [66]. La revalorisation du Parlement doit, plus fondamentalement, se traduire par une confiance retrouvée et renouvelée en l’institution parlementaire. Or, c’est ce qu’ontologiquement l’incompatibilité empêche. Contreproductive, la règle l’est deuxièmement en raison de son inefficacité. Il s’agit d’une disposition constitutionnelle pratiquement sans effet. Certes aucun ministre n’est, dans le même temps, parlementaire. Mais, parce que la logique institutionnelle du régime et la réalité politique de la V^e République l’impliquent nécessairement, les membres du Gouvernement restent liés aux partis et groupes politiques. De même une solidarité certaine unit Gouvernement et Parlement pris dans sa majorité. L’incompatibilité est donc, aussi, contreproductive pour cette raison ; parce qu’elle apparaît comme une contrainte purement formelle, et désormais excessive.

50 Enfin, la règle de l’article 23 traduit une conception négative du parlementarisme. Pour le professeur Le Divellec [67], « les notions de parlementarisme négatif et de parlementarisme positif représentent […] deux pôles de réalisation du principe du gouvernement parlementaire, selon la plus ou moins grande exigence posée à l’ancrage du ministère vis-à-vis du Parlement. Le parlementarisme négatif (ou la logique négative du parlementarisme) n’impose qu’une faible légitimation du gouvernement et de ses actions par le parlement, si bien que ce dernier n’exerce qu’une influence négative ; le parlementarisme positif, au contraire, impose une forte dépendance juridique et politique de l’exécutif vis-à-vis du parlement, dont l’influence sur la conduite de la politique nationale s’avère relativement élevée [68] ».

51 L’incompatibilité apparaît alors comme un facteur juridique du parlementarisme négatif en ce qu’elle est un outil de mise à distance du Gouvernement et de la majorité parlementaire. Cela est particulièrement souligné en France. L’objectif recherché par les rédacteurs de la Constitution était bien de marquer l’autonomie du pouvoir gouvernemental afin que ce dernier, tant du point de vue juridique que politique, dépende le moins possible du Parlement [69]. À l’inverse, la compatibilité des fonctions ministérielles avec un mandat parlementaire favorise un parlementarisme positif. Le mécanisme signifie alors l’entrelacement des pouvoirs et la solidarité qui unit le Gouvernement et le Parlement pris dans sa majorité. Ainsi l’incompatibilité ne correspond-elle pas à la logique du gouvernement parlementaire parce qu’elle en réduit l’un des ressorts essentiels. En cela également, la règle paraît contreproductive. Pire, l’incompatibilité empêche l’avènement de nouveaux rapports institutionnels.

B – UN FREIN AU DÉVELOPPEMENT D’UNE NOUVELLE CULTURE INSTITUTIONNELLE

52 L’incompatibilité freine le développement d’une culture institutionnelle à même de favoriser les possibilités d’échanges et de coopérations entre Gouvernement et Parlement.

53 D’une part, l’incompatibilité, prise comme l’un des éléments de la rationalisation du parlementarisme, participe d’une relation gouvernement-majorité parlementaire pratiquement à sens unique en faveur du premier. En principe, dans le cadre d’un régime parlementaire, les contraintes imposées par le Gouvernement au Parlement ne sont acceptées que parce qu’une contrepartie importante existe. Celle-ci consiste en une participation de la majorité parlementaire à la détermination – si ce n’est la conduite – de la politique gouvernementale. Or, les mécanismes de la V^e République court-circuitent l’échange. La contrainte existe pendant que la contrepartie se fait attendre. Qu’un rôle moteur revienne au Gouvernement est chose normale ; ce qui l’est moins, c’est la difficulté qu’ont les parlementaires de se faire entendre. Ainsi, avec la Constitution de 1958, « une revendication de la majorité, contre le vœu de l’exécutif, cessait vite d’être un désaccord qu’il fallait régler, pour devenir une rébellion qu’on avait les moyens de mater [70] ». Par la distance qu’elle instaure entre le Gouvernement et le Parlement, l’incompatibilité réduit tout à la fois les occasions et les lieux d’interaction qui peuvent favoriser le dialogue entre les deux pôles de la majorité. L’impossibilité d’être à la fois ministre et parlementaire ne favorise donc pas les échanges entre le Gouvernement et le Parlement pris dans sa majorité. A fortiori, la règle de l’article 23 n’encourage pas l’émergence d’une culture institutionnelle « fusionnelle » telle qu’elle existe en Grande-Bretagne ou « coopérative » comme on peut l’observer en Allemagne [71].

54 D’autre part, l’incompatibilité interdit l’instauration de secrétaires d’État parlementaires. Présent dans un certain nombre de démocraties étrangères, ce mécanisme est un moyen d’améliorer la coopération entre le Gouvernement et le Parlement. Le secrétaire d’État parlementaire est un membre du Parlement qui, rattaché à un ministre, l’assiste et le soutient dans sa fonction gouvernementale en assurant, principalement, la liaison entre l’exécutif et les Chambres [72]. Il peut ainsi représenter le ministre, répondre à certaines questions et surtout multiplier les contacts parlementaires des membres du Gouvernement, de façon plus ou moins formelle. En Allemagne, une loi de 1967 institua ces « adjoints parlementaires » des ministres [73]. Leur rôle de liaison est essentiel à travers différentes tâches telles que « soutenir le ministre dans ses fonctions de direction politique ; assurer un contact permanent avec les diverses instances parlementaires (commissions, groupes politiques, groupes de travail du Bundestag, ainsi qu’avec le Bundesrat et ses commissions), les partis et l’opinion publique ; décharger le ministre de certaines obligations, en particulier de nature représentative […] [74] ». Par l’information dont ils permettent la circulation entre le Parlement et le Gouvernement, les secrétaires d’État parlementaires favorisent le dialogue et la coopération. Ils permettent aussi de consacrer davantage de temps et d’attention au travail législatif. Proposer l’instauration de secrétaires d’État parlementaires renvoie non seulement à la question de l’incompatibilité qui, tant qu’elle existe, empêche l’introduction d’un tel mécanisme, mais aussi à une réflexion plus approfondie à propos du statut de ministre qui fait actuellement défaut. Bien sûr, la seule présence de secrétaires d’État parlementaires ne peut suffire à combler toutes les lacunes. Mais il s’agit néanmoins d’un élément d’introduction d’une culture institutionnelle nouvelle ou, du moins, renouvelée. Les occasions de dialogue véritable ne sont pas si fréquentes. Elles doivent être provoquées et il est certainement dommage d’en restreindre les possibilités en raison d’une règle, l’incompatibilité, qui ne présente plus aujourd’hui d’avantage sérieux.

55 Par ailleurs, la règle de l’incompatibilité se révèle d’autant plus contreproductive que la révision de 2008 a voulu « reparlementariser » la Constitution en réorganisant, notamment, le travail parlementaire. En particulier, la revalorisation du travail en commission impose une nouvelle conception de la procédure législative. Deux ans après la réforme constitutionnelle, le Comité présidé par Édouard Balladur le soulignait : « Le fait que le texte de la commission serve désormais de fondement au débat en séance […] a déplacé le centre de gravité de la procédure parlementaire [75]. » La présence des ministres en commission se révèle donc indispensable car un nouvel effort de persuasion, d’argumentation et de discussion est désormais nécessaire. C’est pour cette raison que le Conseil constitutionnel a jugé que les membres du Gouvernement devaient pouvoir assister aux travaux des commissions [76]. Il s’agit alors d’une nouvelle culture institutionnelle davantage fondée sur la coopération et le dialogue que sur la distance ou la méfiance. La présence des ministres en commission ne constitue pas une nouvelle arme de contrainte au profit du Gouvernement mais, bien plutôt, un nouvel instrument de discussion entre les pouvoirs [77]. Aussi, la création de secrétaires d’État parlementaires renforcerait encore la rénovation constitutionnelle initiée en 2008. Elle permettrait, d’abord, une présence (ou une représentation) permanente du Gouvernement auprès du Parlement. Le ministre n’aurait donc plus à choisir, par exemple, le mercredi matin entre assister au Conseil des ministres ou participer aux travaux du Parlement. Son « adjoint parlementaire » pourrait le représenter auprès des Chambres. Cela serait d’autant mieux accepté que cette création permettrait, ensuite, de garantir aux députés et aux sénateurs un interlocuteur privilégié dont la légitimité technique et politique serait reconnue du fait de sa double appartenance au Gouvernement et au Parlement. Enfin, l’introduction de secrétaires d’État parlementaires s’inscrit dans le prolongement de la révision de 2008 parce qu’il s’agit alors de proposer une nouvelle façon d’envisager les rapports entre le Gouvernement, la majorité parlementaire et l’opposition. Abandonner la règle de l’incompatibilité et créer des secrétaires d’État parlementaires correspond aux exigences d’un nouveau type de travail législatif.

56 L’incompatibilité entre fonctions gouvernementales et mandat parlementaire a été le témoin de la volonté des rédacteurs de la Constitution de 1958 de rompre avec les III^e et IV^e Républiques. Cependant, la règle a, peu à peu, perdu tout à la fois de son intérêt et de son utilité. La Constitution est une « norme vivante » et le Droit est vécu par différents acteurs qui en déterminent la pratique. Sans changer de Constitution, le régime de la V^e République a connu d’importantes transformations. Le maintien de l’incompatibilité édictée par l’article 23 peut alors paraître anachronique. La règle n’est pas seulement dépassée, elle est également aujourd’hui contreproductive. Emblème de l’acculturation juridique recherchée en 1958, elle empêche désormais l’émergence d’une nouvelle culture institutionnelle. Le développement d’une plus grande coopération tant entre le Gouvernement et la majorité parlementaire qu’entre la majorité et l’opposition se présente comme un nouveau défi constitutionnel. La revalorisation de l’institution parlementaire, qui était l’un des objectifs de la révision constitutionnelle de juillet 2008, doit également se traduire par une confiance retrouvée à l’égard du Parlement et de ses membres. C’est cela que l’incompatibilité empêche. Depuis 1958, l’article 23 de la Constitution n’a connu aucune modification. Il est peut-être temps de franchir le pas.