2.1 – Les États Unitaires : un mode d’assignation administratif et centralisé

8Un État unitaire se définit par un contrat constitutionnel au gré duquel les citoyens, en tant que principaux, délèguent le pouvoir à un seul agent, considéré comme le lieu ultime de l’autorité. Cette relation de mandat doit pouvoir permettre bien sûr le contrôle de l’agent par les principaux, mais également la « décentralisation » (Salmon [1987, 2000]) des tâches. La constitution d’un État unitaire se caractérise donc par une double relation d’agence dans lequel les citoyens sont des mandant de premier niveau et l’État, à la fois mandataire à un premier niveau et mandant à un second niveau. En effet, admettre qu’il n’existe qu’un seul agent ne signifie en effet pas que celui-ci doive exerce la totalité des missions qui sont liées à la délégation du pouvoir. Des raisons d’efficacité évidentes imposent que cet agent « souverain », même si les termes peuvent sembler contradictoires, choisisse à son tour un certain nombre d’agents. Toujours pour des raisons d’efficacité, il est important de déterminer le niveau optimal de délégation, ce qui peut être fait en comparant les gains attendus et les coûts directs de la délégation, liés à la gestion d’un système décentralisé, et les coûts indirects, issus du risque de perte de contrôle des agents. Toutefois, ce calcul est influencé par le fait que cette délégation de second niveau ne concerne pas le même « objet » que la relation par laquelle les citoyens délèguent le pouvoir à l’État [5]. La relation qui lie l’État à ses propres agents n’implique pas, en théorie, d’enjeux de division du pouvoir. En effet, ce qui caractérise cette seconde étape de délégation est qu’elle n’est pas une délégation de pouvoir mais seulement une délégation de tâches. L’agent de premier niveau détient l’autorité formelle sur ses agents de second niveau, c’est-à-dire qu’il conserve le pouvoir de renverser les choix faits par ses propres agents (Aghion et Tirole [1997]). Ainsi, dans une structure unitaire, la délégation aux agents de second niveau est « fonctionnelle », c’est-à-dire administrative – elle porte sur des tâches ou des missions – et non constitutionnelle – elle ne porte pas sur le pouvoir, lequel demeure dans les mains de l’agent de premier niveau. Par conséquent, les agents de cet agent souverain ne sont pas situés au même niveau institutionnel. L’État est bien en situation de monopole. Cette caractéristique essentielle est ainsi celle autour de laquelle s’organise la distinction entre un État unitaire et un État fédéral. Exprimée dans les termes de l’assignation des tâches entre niveaux, il apparaît donc qu’un État unitaire se caractérise par le fait que l’État central contrôle l’assignation et la réassignation des pouvoirs que lui ont délégués les citoyens, ses mandants. Il s’agit d’une prérogative constitutionnelle : si les pouvoirs sont assignés par le plus haut niveau, alors l’État est unitaire et ce quelque soit le degré de décentralisation qui existe [6]. De fait, il s’agit d’un mode d’assignation des responsabilités et des tâches qui se fait ex ante. Les coûts liés à une éventuelle perte de contrôle sont donc à évaluer dans la relation hiérarchique qui est créée par cette seconde relation de mandat entre l’État et ses propres agents [7].

9Ce mode d’assignation des responsabilités, et donc de contrôle des mandataires de second niveau, influe également sur l’efficacité du contrôle de l’État par les citoyens. En l’occurrence, le mode de délégation qui caractérise une structure unitaire contient un mécanisme incitatif puisque la définition ex ante des responsabilités de l’État est clairement un moyen de délimiter ses compétences et donc de le contrôler dans son rôle de mandataire des citoyens. Cependant, il n’est pas exclu que se manifeste un dilemme constitutionnel, par lequel l’agent utilise son pouvoir pour accroître ses propres prérogatives. Dans un État unitaire, les coûts de la délégation apparaissent pour deux raisons. Premièrement, parce que l’agent est en monopole, il n’y a donc pas de jeu concurrentiel entre agents de même niveau qui puisse tempérer leurs velléités. Les citoyens n’ont donc pas comme moyen d’inciter l’État à un comportement optimal, la possibilité de bénéficier des règles fournies par un autre producteur. Deuxièmement, l’État peut déléguer à un autre agent, de niveau inférieur, le droit de le contrôler. D’une certaine façon, cela signifie que la surveillance est interne : l’État se délègue à lui-même le droit de se contrôler. C’est le cas en France avec les juges administratifs, eux-mêmes agents de l’État, dans le sens économique comme dans le sens usuel du terme. Le juge administratif se voit donc déléguer, par l’État, la tâche de contrôler l’État. Dans un tel système dualiste (Josselin et Marciano [1999a]), les coûts indirects (la perte de contrôle des citoyens sur l’État) de la délégation ne disparaissent qu’à la condition que l’agent chargé du contrôle soit indépendant. C’est le cas en France depuis la fin du 19 ^e siècle et la réforme du système de justice administrative (Harnay et Marciano [2001]). Cette indépendance, d’une certaine manière antinomique du statut de mandataire, reste une énigme pour les systèmes monistes de common law à l’anglaise (Josselin et Marciano [1995]). L’État ne peut s’y faire justice lui-même et relève donc des juridictions communes.

2.2 – La relation de mandat constitutionnelle dans les États fédéraux

10Par contraste avec ce que l’on vient de voir, un État fédéral se caractérise par le fait qu’il n’existe pas d’agent en position d’autorité ultime. En effet, quelque soit la forme du fédéralisme, l’autorité formelle au sens d’Aghion et Tirole [1997] est supposée rester dans les mains du peuple. Il n’en reste pas moins que les prérogatives publiques liées à l’exercice du pouvoir sont fragmentées entre plusieurs agents. En d’autres termes, la répartition des prérogatives dans un l’État fédéral s’appuie, dans la perspective qui est celle des « checks and balances » tels que Madison et Hamilton les présentent dans les Federalists Papers, sur la création « d’un réseau de gardiens constitutionnels dont les forces s’équilibrent » (Wagner [1993, p. 50], notre traduction). Dans ce cas, la délégation sur laquelle porte le contrat d’agence constitutionnel consiste bien à diviser le pouvoir et ne constitue pas une simple répartition des tâches. On s’éloigne donc de la délégation décentralisée, telle qu’elle prend place dans les États unitaires, car chaque niveau est doté de la capacité de produire le droit. Les États et leurs gouvernements locaux, le gouvernement fédéral, et toutes les autres composantes telles que le parlement, la Cour Suprême, sont mis en concurrence, laquelle, on le voit, implique des agents situés au même niveau mais aussi des agents placés à des niveaux institutionnels différents.

11Que la délégation dans un État fédéral diffère de la délégation dans un État unitaire, nul n’en doute. Toutefois, ce que nous voyons ici, posé dans des termes économiques, est que les enjeux d’efficacité et d’optimalité de la délégation ne se pose pas dans les mêmes termes. L’efficacité de la délégation fédérale est liée à la mise en place d’une structure concurrentielle. Ainsi, les gains attendus de la délégation ne découlent pas de la définition ex ante des prérogatives de l’agent mais plutôt de l’organisation des conditions de la concurrence entre les différents agents ; la définition des prérogatives est donc endogène à ce processus concurrentiel. De fait, il s’agit d’un contrôle à la fois ex post et ininterrompu puisque les tâches déléguées aux différents agents, sont définies et redéfinies au gré de leurs relations concurrentielles. C’est bien là que réside l’avantage du modèle fédéral, dans l’efficacité que permet la division du pouvoir, dans l’équilibre et le contrôle respectif des différents agents mais aussi dans la souplesse que garantit cette renégociation permanente des prérogatives. Dans ces conditions, c’est-à-dire lorsque ces effets bénéfiques se conjuguent, la concurrence entre agents peut être stable, au bénéfice des principaux, les citoyens. La concurrence entre niveaux institutionnels est le mécanisme incitatif par lequel les citoyens s’assurent du comportement optimal de leurs agents. Du moins en théorie car cette concurrence peut également dégénérer : le fédéralisme ne possède pas de propriété intrinsèque lui permettant d’éviter des débordements.

12Les coûts de la délégation ont alors deux origines possibles. D’une part, il peut y avoir collusion entre différentes branches de l’État. D’autre part, la concurrence peut tourner à l’avantage d’un des agents, lequel se trouve alors en situation de monopole. Dans ces situations, le risque d’abus de pouvoir est aussi grand que dans un État unitaire : dans la mesure où aucune prérogative n’est définie avec précision ex ante, si la concurrence ne joue plus et si l’équilibre des pouvoirs n’est plus respecté, rien n’empêche qu’un agent, parce qu’il se retrouve en position dominante, ne renverse la relation de mandat initiale. Toujours officiellement dans la position d’un agent, il se comporte comme s’il était son propre principal, définissant lui-même ses propres tâches, pouvant aller jusqu’à imposer des modifications de la relation d’agence (Josselin et Marciano [2000a]).

13Ainsi, l’État fédéral présente, par rapport à l’État unitaire, la caractéristique de s’appuyer sur un mécanisme incitatif endogène, donc flexible et pouvant s’adapter à différentes situations. Cependant, l’efficacité de ce mécanisme dépend de l’organisation de la concurrence entre agents dans les fédérations. Cet aspect de la relation d’agence revêt donc une importance toute particulière.

3.1 – Une base commune aux différentes formes de fédéralisme : le modèle de Tiebout

15On verra que la nature de la concurrence entre agents change selon le type de système fédéral, et c’est bien le propre de chaque type de contrat d’agence constitutionnel que de proposer un mode d’organisation de la concurrence différent. On peut cependant considérer que le fédéralisme, s’il peut prendre différentes formes, repose malgré tout sur la même base que celle fournie par le modèle de concurrence entre juridictions, proposé pour la première fois par les Caméralistes (Backhaus and Wagner [1987]), puis systématisé par Tiebout [1956] et Bewley [1981].

16Ce modèle désigne un fédéralisme qui peut être qualifié de « pur ». Les différentes juridictions locales ou « clubs » (Buchanan [1965]) entrent en compétition pour produire différents « paniers », comprenant des services collectifs localisés, ainsi que le système de taxes qui permet de financer ces services. La mobilité des citoyens permet en effet à ces derniers de se déplacer d’une juridiction à une autre en fonction de leurs préférences pour les paniers et de la contribution financière qui leur est demandée pour « rentrer dans le club ». L’argument économique sous-jacent à ce type de fédéralisme est bien connu : chaque juridiction est supposée avoir les capacités de réaliser les tâches qui lui ont été confiées et ce parce qu’existe « une adéquation étroite entre les fonctions [de cette juridiction] et les moyens et responsabilités qui permettent de les remplir » (Backhaus [1999 : 136], notre traduction). Cette concurrence empêche la collusion entre producteurs de biens publics (Breton et Scott [1978]). La mobilité des citoyens réduit également le pouvoir discrétionnaire et les risques de comportements prédateurs de la part des gouvernements (Weingast [1995]).

17Du point de vue de la relation d’agence les citoyens, en tant que principaux, délèguent un certain nombre de tâches aux gouvernements locaux, qui sont leurs agents directs. La relation de mandat caractérisant un contrat constitutionnel à la Tiebout comporte donc un seul niveau.

18Afin d’illustrer ce fédéralisme pur, on peut se reporter à l’analyse de l’ouest américain au 19 ^e siècle par Anderson et Hill [1977], de même qu’à l’expérience allemande après la guerre de Trente Ans (Backhaus et Wagner [1987]). Les exemples restent toutefois peu nombreux. Ceci n’est guère étonnant dans la mesure où ce modèle, tout fondamental qu’il soit, ne peut à lui seul définir le fédéralisme. En premier lieu, Tiebout lui-même a précisément établi les conditions dans lesquelles son modèle est valable. Les biens publics dont le concernement est national plutôt que local ne sont pas pris en considération, de même, les effets de débordement, les externalités d’un club à l’autre. Enfin, le modèle de Tiebout suppose une offre parfaitement élastique de juridictions – une hypothèse dont on sait qu’elle est tout aussi parfaitement irréaliste. De la même manière, les différences de mobilité, et d’une manière générale, la mobilité imparfaite, réduisent la capacité de sanction par le changement de club. A ces difficultés internes au modèle, on trouve aussi des limites externes, en particulier celle de l’application de la métaphore marchande à une concurrence entre des juridictions censées servir des intérêts collectifs (Donahue [1997]). Musgrave [1997] insiste d’ailleurs sur les risques de « race-to-the-bottom » pouvant découler d’une telle concurrence, même si d’un point de vue pratique, il n’est pas certain que ces risques soient effectifs (Scott [2000]).

19De la sorte, même si le modèle de Tiebout fournit une base incontournable, il n’est pas possible de considérer qu’il fournisse à lui seul le modèle d’une organisation fédérale II convient de le dépasser et de compléter la relation de mandat initiale (citoyens-principaux et juridictions locales-agents). On peut l’étendre dans trois directions.

3.2 – Au-delà du modèle de Tiebout : fédéralisme et subsidiarité

20Quand un club, ou une juridiction, ne peut remplir seul l’objectif qui lui est assigné (produire tel bien public, par exemple) par les principaux, elle peut chercher des possibilités de coopération, en d’autres termes faire jouer des mécanismes de subsidiarité. De ce fait, on constate que fédéralisme et subsidiarité sont étroitement liés : l’un comme l’autre s’intéressent à l’assignation des pouvoirs entre différents niveaux institutionnels. En l’occurrence, l’efficacité de la relation d’agence fédérale est une question de subsidiarité : ce n’est pas tant le nombre de niveaux qu’il faut considérer que le sens dans lequel jouent les mécanismes de subsidiarité.

3.2.1 – Les confédérations ou la subsidiarité latérale

21Une juridiction qui ne pourrait remplir seule l’objectif qui lui a été assigné peut se tourner vers une juridiction de même niveau et négocier avec elle des possibilités de coopération ; il s’agit du modèle confédéral. Le principe d’une confédération est que les juridictions locales négocient entre elles pour définir quels biens publics seront produits au niveau fédéral, comment ces biens seront financés et quelles seront les prérogatives conférées à ce niveau. Dans les termes d’une relation de mandat, les juridictions locales délèguent un certain nombre de tâches à un agent, l’État confédéral central, créant ainsi un second niveau de relation de mandat. Les citoyens sont supposés exercer le contrôle sur les gouvernements locaux, lesquels contrôlent le gouvernement central (cf. figure 1). En d’autres termes, nous avons à faire à un type de régime dans lequel la négociation, le marchandage entre les juridictions locales, État membres de la confédération, remplace la concurrence pour l’assignation et la réassignation des compétences.

Figure 1

Relation de mandat avec subsidiarité latérale

Relation de mandat avec subsidiarité latérale

22Cette situation fut par exemple celle des États américains lorsque la constitution américaine était définie par les Articles de la Confédération, de 1781 à 1789. Selon la terminologie de Wolff (Backhaus [1999], Dreschler [1999]), la subsidiarité y est latérale puisqu’elle joue entre collectivités de même rang ; elles sont dans la relation d’agence des mandataires de même niveau.

23En termes d’efficacité, quelles sont les propriétés d’une organisation confédérale ? Les gains d’une confédération sont liés à sa flexibilité et sa plasticité, gages de capacité de réaction aux modifications de l’environnement que le processus de négociation permanente permet d’atteindre. De plus, dans la mesure où les États membres décident de se confédérer (donc de se coaliser), la révélation de leurs préférences n’est pas censée poser problèmes, et les comportements de passagers clandestins ne devraient pas exister - ceci étant renforcé par le fait que les prises de décision à l’unanimité renforcent le respect des préférences de chaque État membre. En pratique, ces problèmes apparaissent pourtant bien. Par exemple, et pour reprendre le cas de la confédération américaine, la fourniture par le gouvernement confédéral d’un service collectif aussi fondamental que la défense sera très vite mise à mal (Dougherty et Cain [1997]). Et les membres de la confédération ne sont alors que treize ! De fait, même avec un petit nombre de joueurs, du moins par rapport à ce que deviendra la fédération américaine, le processus de négociation est instable par nature car même s’il y a accord sur ce qui va être financé par le gouvernement fédéral, il n’existe aucun moyen d’obliger les États membres à respecter leurs engagements. En effet, dans une confédération, le pouvoir fédéral n’est par définition pas doté de pouvoir de contrainte (en particulier en conséquence de l’article 8, le Congrès ne peut lever l’impôt). Seuls les États membres de la confédération ont ce droit. De ce fait, on se trouve en pratique face à des problèmes classiques de passagers clandestins. Ainsi, paradoxalement, la flexibilité et la plasticité d’une organisation confédérale est payée, au prix de coûts de prise de décision et d’action collective forts. Certes, les États membres peuvent inciter le niveau confédéral à adopter un comportement qui correspond à leurs préférences mais sans être certain que leurs partenaires respectent leurs engagements. Une confédération fonctionne efficacement mais lorsqu’elle fonctionne seulement !

24Des mécanismes coercitifs peuvent certes être utilisés, mais cela entraînerait la modification du régime. Évidemment, la répétition du jeu peut permettre de créer une réciprocité suffisante pour établir un climat de confiance. Cependant, rien n’est moins sûr. Comme Hume nous en a averti, établir une « firm league of friendship » est loin d’être simple. S’ouvre alors la voie d’un pouvoir plus fort, plus coercitif, ce qui en termes économiques implique une modification substantielle des relations d’agence au sein de la structure de gouvernement.

3.2.2 – Le fédéralisme centralisateur et la subsidiarité ascendante

25Afin de pallier les limites du modèle de Tiebout, les juridictions peuvent envisager de s’adresser au niveau supérieur, celui du gouvernement fédéral. Cette perspective est celle de la subsidiarité ascendante et du fédéralisme centralisateur, tel que le connaissent, par exemple, les États-Unis d’Amérique aujourd’hui. Dans ce cas, en lieu et place d’un processus de négociation entre agents, l’assignation des responsabilités se fait sur la base d’une délimitation constitutionnelle des compétences de chacun des agents, de chaque niveau de gouvernement. Là encore, par rapport au modèle de Tiebout, le fédéralisme ascendant introduit un second niveau de relation de mandat. Toutefois, par rapport à une confédération, l’ordonnancement est inversé. En effet, dans ce cas, les citoyens délèguent, par une constitution, des compétences au gouvernement fédéral puis, dans un second temps, le gouvernement fédéral attribue un certain nombre de prérogatives aux juridictions locales (aux États membres) (cf. figure 2). C’est bien le sens de l’évolution du système américain à partir de la convention de Philadelphie [1787], laquelle conduira à la naissance de la constitution de 1789.

Figure 2

Relation de mandat avec subsidiarité ascendante

Relation de mandat avec subsidiarité ascendante

26L’argument sous-jacent à cette démarche ascendante est que le niveau fédéral est supposé plus efficace que les niveaux inférieurs pour l’exécution d’un certain nombre de tâches, en particulier lors de la fourniture de biens collectifs dont le concernement est global, telle la défense. Cette hypothèse, bien qu’elle puisse se révéler exacte, doit néanmoins être discutée. En effet, puisqu’il n’y a plus de concurrence pour savoir qui doit produire tel ou tel bien, les comportements de recherche de rente et les risques de dérives bureaucratiques sont possibles. Les coûts d’agence (de fonctionnement et de perte de contrôle) réapparaissent, par rapport à la confédération. Les risques de collusion entre agents, dont nous avons noté l’existence plus haut, peuvent aussi engendrer des coûts inexistants dans un système confédéral : la collusion non seulement permet à l’État fédéral de maîtriser le pouvoir et d’échapper aux contrôles des citoyens mais aussi provoque une centralisation croissante du système - ainsi que les États-Unis d’Amérique en fournissent l’exemple. Enfin, la nature des biens dont il s’agit d’attribuer la fourniture au niveau fédéral n’est pas systématiquement tranchée. L’éducation par exemple, si elle est de responsabilité locale, exerce pour autant des effets sur l’ensemble des territoires lorsque les individus se déplacent. De même, la distribution des revenus doit-elle être faite sur une base nationale ou locale dès lors que les individus les plus riches peuvent se déplacer et éviter les juridictions avec les taux d’imposition les plus élevés ? Ainsi, dans le passage de la confédération à la fédération, ce qui peut être gagné en termes d’efficacité productive des biens doit être comparé avec ce qui est perdu en termes de flexibilité et de risques de perte de contrôle.

27Le fédéralisme ascendant ne vaut pas qu’à l’échelle des nations. Les gouvernements métropolitains (Hochman, Pines and Thisse [1995]) en sont un autre exemple, en ce qu’ils centralisent toutes les fonctions de fourniture de services publics locaux au sein d’une aire géographique large regroupant plusieurs collectivités locales. En pratique, le mouvement d’intercommunalité en France relève lui aussi de cette subsidiarité ascendante. Ce « centralisme local » peut d’une certaine manière se conjuguer avec une dévolution géographique à l’échelle nationale.

4.1 – Un statut ambigu dès les origines

33Il semble possible de considérer, suivant en cela certains juristes (Schilling [1996] Weiler [1991] par exemple), que l’Union Européenne est née comme un ordre juridique international. Cette affirmation signifie alors que les premiers Traités (CECA, CEE, Euratom) qui la constituent n’ont en effet pas été conçus comme une constitution élaborée par un pouvoir constituant. Certes, une interprétation alternative et concurrente présente les ratifications par les législatures nationales comme des actes constitutionnels : les traités sont vus comme la base de la constitution de l’Union et, par conséquent, les citoyens européens considérés comme la source du pouvoir. En termes économiques, cette interprétation met les individus dans la position de principaux, les institutions de l’Union étant leurs agents et non pas ceux des États membres. Plus précisément, pour reprendre le cadre analytique défini dans la section précédente, les citoyens seraient les principaux primaires. Les institutions de l’Union seraient l’agent primaire en même temps que le principal secondaire. Les États membres auraient alors le statut d’agents secondaires. Dit autrement, l’Union serait née comme une fédération, reposant sur une assignation des pouvoirs avec subsidiarité ascendante.

34En réalité, rien n’indique que ces actes de ratification puissent être interprétés comme l’exercice d’un véritable pouvoir constitutionnel. Ce sont plutôt les conférences intergouvernementales qui ont finalisé les documents, lesquels avaient d’ailleurs été élaborés au cours de négociations diplomatiques. De ce fait, ce sont bien les États membres, agents de leurs citoyens nationaux respectifs, qui sont les principaux des institutions qui composent l’Union Européenne, lesquelles se trouvent en position d’agents secondaires. L’Union Européenne s’analyse donc dans le cadre du schéma de la relation d’agence confédérale, avec subsidiarité latérale. En 1957, une opinion de l’avocat général Lagrange confirme cette interprétation indiquant que « le Traité est basé sur la délégation, avec le consentement des États membres, de leur souveraineté aux autorités supranationales pour des objectifs bien définis (…) Le principe juridique sous-jacent au Traité reste celui d’une autorité limitée » (cas Dineke Algera et al. v. Common Assembly of the European Coal and Steel Community, 7/56 & 3-7/57, ECR 69). Ce point sera répété à de multiples reprises : l’Union Européenne n’est dotée que de compétences limitées, lesquelles sont déterminées lors des négociations menées en particulier pendant les conférences intergouvernementales et ensuite formalisées dans les différentes traités. L’importance du marchandage entre États membres comme le fait que les compétences de l’Union restent soumises aux choix de chacun de ces États indique bien que nous nous trouvons dans une relation de mandat de nature confédérale. Que ces États membres aient un droit de veto – jusqu’en 1986, lors des conférences intergouvernementales, les décisions sont prises à l’unanimité – renforce l’aspect confédéral de cet ordre juridique international qu’est l’Union Européenne dans ses premières époques. Enfin, à titre d’illustration complémentaire, on peut citer l’échec de la mise en œuvre d’une Communauté Européenne de Défense en 1952 (l’Italie et la France rejettent le Traité destiné à l’établir). Ce problème d’action collective fait écho à la même difficulté, évoquée plus haut, concernant le financement de la défense dans la confédération Américaine.

35Toutefois, il serait trop rapide de conclure à la pureté du modèle européen. A la différence des États-Unis d’Amérique, les institutions européennes révèlent une ambiguïté originale. Ainsi, l’Union n’est pas totalement et uniquement analysable comme un mandat confédéral appuyé sur la subsidiarité latérale. Dès l’origine, et c’est bien là source d’ambiguïté, peuvent être identifiés les traits d’une subsidiarité ascendante et du fédéralisme centralisateur qui lui est associé. En particulier, ainsi que nous l’avons souligné plus haut, dans une confédération, le pouvoir confédéral n’est pas doté de prérogatives de contraintes ; le contrôle est exercé collégialement par les États membres et rendu effectif par le droit de veto dont dispose chacun d’entre eux. En termes économiques, les principaux sont en situation de marchandage afin de déterminer les tâches déléguées à leur agent, la structure fédérale. En revanche, dès le Traité de Rome, l’Union est dotée de telles prérogatives de contrainte, en dépit de son statut d’agent. L’article 189 du Traité crée une catégorie de règles qui n’ont pas besoin d’être reconnues par les États membres pour devenir effectives. Le seul fait qu’elles aient été décidées par l’Union les rend applicables. Dans la même perspective, est créée la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE). La création d’une telle Cour revient à considérer le droit européen comme un bien public pur, transnational, devant donc être produit par le gouvernement fédéral. Dans une confédération, une telle institution n’a aucune vocation, sauf à être vue comme une cour de justice internationale appliquant le droit international, ce qui n’est effectivement pas le cas puisque la CJCE a pour tâche de produire un droit spécifique à l’Union. Pour prendre une expression imagée, l’Union balance entre la figure 1 et la figure 2. Par certain de ses aspects, elle relève de la confédération et, par d’autres, de la fédération. Peut-être ses pères fondateurs ont-ils pressenti l’intérêt de laisser porte ouverte à la pluralité des formes de subsidiarité. Il n’en reste pas moins que l’ambiguïté quant à l’architecture des relations de mandat au sein de l’Union a largement été entretenue par l’intermédiaire du rôle de la Cour.

4.2 – L’ambiguïté poursuivie : le rôle de la CJCE

36Le rôle de la CJCE dans le processus d’intégration et dans l’évolution des institutions européennes est décisif. En effet, l’ensemble des Traités a très rapidement été interprété par la CJCE comme étant la constitution de l’Union. Le fameux cas Van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Berlastingen (cas 26/62, 1963, E.C.R. 1) a donné lieu à une décision dans laquelle la Cour affirme que le Traité est plus qu’un simple accord qui créerait des obligations mutuelles entre États membres. En d’autres termes, l’Union ne serait pas une confédération mais une fédération, le droit réglant ses relations n’étant alors pas le droit international mais un droit spécifique, lequel doit être interprété par la Cour elle-même. De fait, l’agent qu’est la CJCE manifeste bien une indépendance certaine, un pouvoir discrétionnaire puisque la transformation des traités ne peut être considérée comme une tâche lui ayant été effectivement déléguée. Ce qui pourrait être interprété comme un abus de pouvoir n’est en fait que la conséquence logique de l’ambiguïté initiale identifiée dans le paragraphe précédent. De manière plus précise, il faut invoquer l’incomplétude du contrat pour comprendre ces comportements stratégiques (Josselin et Marciano [2001b]). De plus, la Cour se sent d’autant plus légitime dans sa démarche qu’elle déclare interpréter les Traités selon ce qui étaient les intentions supposées des pères fondateurs de l’Europe. Toutefois, les conséquences de cette interprétation et de cette décision sont assez importantes. L’activisme juridique (cf. Burley and Mattli [1993] Garret [1992] Stone Sweet et Brunell [1998] Stone Sweet and Caporaso [1998]) de la CJCE va en effet transformer l’ordre juridique international des débuts de l’Union en un ordre constitutionnel. Celui-ci s’appuie sur une relation de mandat qui relève de plus en plus du fédéralisme centralisateur et de la subsidiarité ascendante. La décision Parti écologiste « les verts » v. parlement européen (cas 294/83, 1986, E.C.R. 1339) affirme alors que le Traité de Rome est la charte constitutionnelle fondamentale de l’Union.

37Le passage d’un ordre international, d’une confédération, à un ordre constitutionnel de nature fédérale suppose la modification du contrat d’agence. Dans la perspective confédérale, en vertu de la mise en œuvre d’une subsidiarité latérale, les États membres demeurent les principaux et les institutions centrales, en leur qualité d’agent, leurs sont subordonnées. Les premiers détiennent l’autorité formelle et le pouvoir de renverser les décisions des seconds. En revanche, dans un système constitutionnel où la subsidiarité est ascendante, la situation inverse prévaut. Dans un double mouvement, les États membres perdent certaines de leurs prérogatives, transférées aux institutions fédérales et les citoyens se voient accordés un rôle beaucoup plus important. Du coup, la situation de mandant privilégié des États s’effiloche puisque ceux-ci deviennent progressivement les agents de l’Union, tandis que se voit réaffirmée leur qualité de mandataire des citoyens. Le glissement du mandat confédéral au mandat fédéral opère à la fois une centralisation (l’Union est le principal des États - agents) et l’affirmation des citoyens comme principaux. Là encore, le cas Van Gend en Loos est emblématique, montrant que la CJCE est à l’origine de la modification du statut constitutionnel de l’Union. La Cour indique en effet que la Communauté est un ordre juridique international dont les sujets ne sont pas seulement les États membres, mais également leurs citoyens. Les premiers reconnaissent ainsi que les seconds peuvent invoquer le droit communautaire, la cohérence d’interprétation étant assurée par la Cour.

38La Cour confirme l’évolution de l’architecture des relations de mandat qui gouvernent l’Union. L’intégration économique est supposée ne pouvoir se faire sans l’intégration juridique. La CJCE affirme ainsi que l’objectif du traité de Rome est « d’instaurer un marché commun entre les justiciables de la Communauté » (Van Gend en Loos ; souligné par nous). Ainsi, « transformant le traité en un catalogue de droits individuels, elle a du même coup ouvert aux particuliers les portes d’un arsenal argumentaire dont ils ont pu faire usage chaque fois que les autorités nationales leur paraissaient violer leurs droits » (Dehousse [2000, p. 22]). En termes économiques, la relation de mandat primaire tend à devenir celle de la figure 2, les États membres se voyant relégués au rang d’agents secondaires. C’est certes là une tendance forte, mais la subsidiarité latérale a-t-elle vraiment laissé la place à la subsidiarité ascendante du fédéralisme centralisateur ?

39En réalité, l’ambiguïté demeure car, en la matière, force est de constater qu’il peut y avoir conflit entre les pouvoirs énumérés… et les autres (Kirchner [1997]). Pour utiliser le vocable de l’analyse économique du droit, il faut trouver l’équilibre entre trois prétendants au rôle de mandant : les citoyens, les États membres et la Communauté. La seconde section de l’article 3B du Traité sur l’Union Européenne exprime une vision fort allusive de la subsidiarité, en tout cas plus pauvre que celle que nous livre l’analyse économique du droit (van Den Bergh [1994, 1996]). En outre, elle se focalise sur la relation entre la communauté et les États. Les citoyens doivent alors se retourner vers le préambule du Traité pour se voir reconnaître un éventuel rôle de mandant.

40Ainsi, de même que la Cour Suprême américaine eut à juger du conflit sur les droits des États (pour une interprétation économique, cf. Josselin et Marciano [2000b]) avant que les armes et la guerre de Sécession ne le tranche, la Cour européenne se voit en position d’arbitre. D’un côté, les citoyens peuvent réclamer compensation auprès des juges nationaux si un État ne met pas correctement en application une directive européenne (cas Andrea Francovich et Danila Bonifaci et autres v. République italienne, C-6/90 et C-9/90, E.C.R 1991). Leur rôle en tant que principal est de fait affirmé. D’autre part, la subsidiarité telle qu’elle est posée dans le Traité de Maastricht fait pencher la balance du côté des États. Selon les propres termes de la Cour fédérale constitutionnelle allemande, elle permet de préserver l’identité nationale des États membres ainsi que leur compétence juridique (arrêt Brunner v. Traité sur l’Union européenne, appelé encore « décision Maastricht » de la Cour fédérale). Rien n’est de ce fait définitivement tranché.

41Il est tout à fait significatif de constater que la CJCE, dans ses comportements d’accroissement de ses propres prérogatives, a cherché (et trouvé) l’appui du Parlement. Plus précisément, la Cour comme le Parlement ont respectivement agi de façon à renforcer leurs prérogatives perspectives (Corbett [1994]). La collusion effective entre ces agents illustre un résultat de l’analyse économique : Cooter et Drexl [1994] montrent que tout accroissement du pouvoir du Parlement se traduit par une augmentation des prérogatives de la Cour. Il n’y a d’ailleurs rien de critiquable dans cette évolution : la démocratisation des processus de décision au sein de l’Union est gage d’efficacité et de justice. L’architecture des relations de mandat au sein du système constitutionnel européen ne s’en trouve pas moins modifié substantiellement. En particulier, elle contribue à accroître le pouvoir des principaux primaires (dit autrement, renforce leur contrôle sur les agents) au détriment du pouvoir des agents secondaires.